CE-50001-23-33-000-2017-00566-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / JUNTA MÉDICO LABORAL La sentencia de tutela del 21 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, concedió el amparo de los derechos a la vida, salud, igualdad del señor [R.I.G.I.] y, en consecuencia, ordenó que en el término de 5 días, se agotara el trámite necesario para convocar la Junta Médica Laboral, con el fin de hacer un nueva valoración que determine su Estado de salud física y metal, así como las afecciones que padece, con el fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral, en caso de que haya lugar a ello. (…) [A] pesar de todo el tiempo que ha transcurrido desde la notificación del fallo antes señalado y los requerimientos realizados para que se ejecute el mismo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente en adelantar las gestiones pertinentes para que al señor [R.I.G.I.] se le realice la Junta Médico Laboral, sin que se advierta alguna circunstancia que justifique su omisión, de manera tal que también se encuentra acreditado el elemento subjetivo del desacato. (…) En ese orden, la providencia que impuso la sanción por desacato será confirmada, la cual también precisó que la consignación correspondiente debe efectuarse en la cuenta respectiva del Consejo Superior de la Judicatura, advirtiendo que puede hacerse efectiva a través del procedimiento de cobro coactivo. Únicamente se estima pertinente precisar, que la multa deberá ser cancelada por el funcionario sancionado con

dineros provenientes de su propio patrimonio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00566-02(AC)A

Actor: ROQUE IVÁN GONZALEZ IBÁÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META

1. La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 12 de abril de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, declaró que el señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el mismo Tribunal y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de arresto.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de incidente de desacato

2. Mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 20181 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez, a través de apoderado judicial, solicitó las gestiones pertinentes para lograr el cumplimiento del fallo de tutela que la misma corporación dictó el 21 de noviembre de 2017, en el que se resolvió lo siguiente: PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad

del señor Roque Iván González Ibáñez, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la -notificación de esta decisión, convoque a la Junta Médico-Laboral para que realice una nueva valoración al señor Roque Iván González Ibáñez, que determine su actual estado de salud física y mental así como las afecciones que padece, con el fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral, en caso de que-haya lugar a ello.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ADVERTIR a la entidad accionada que el incumplimiento a lo aquí dispuesto será sancionado conforme las previsiones de los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en virtud del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 1 Folio 1.

SEXTO: Recibido el expediente de la Corte Constitucional sin que haya sido Objeto de revisión, procédase por Secretaría al archivo definitivo, sin auto que lo ordene.

3. Indicó el accionante frente al cumplimiento del fallo antes señalado, que el plazo concedido se encuentra claramente vencido sin que se haya ejecutado aquel, motivo por el cual resulta procedente la sanción por desacato.

2. Incidente de desacato anterior

4. El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta declaró en desacato al Brigadier General Germán Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional el incumplimiento a la orden judicial de tutela emitida el 21 de noviembre de 2017 y, en efecto, lo sancionó a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. Esa decisión fue remitida a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

6. En efecto, mediante providencia del 19 de febrero de 2019, este despacho, revocó la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, debido a que a partir del 26 de diciembre de 2018 el sancionado dejó de ser el Director de Sanidad del Ejército Nacional y, por lo tanto, no tenía la capacidad de hacer cumplir el fallo de tutela. Empero, en ocasión se ordenó que, de manera inmediata, se dé apertura a un nuevo incidente de desacato de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el mismo tribunal, en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional (f. 84 al 88).

2. Trámite del nuevo incidente

7. Mediante auto del 1 de abril de 20192, el Tribunal Administrativo del Meta, previo a abrir el desacato, requirió al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de nuevo Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces y el Brigadier General Antonio Maria Beltrán Díaz como Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional con el fin de que en

2 Folio 113. el término de 2 días, se pronuncien al respecto. En consecuencia, fueron notificados a los correos:  notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co  jurídicadisan@ ejercito.mil.gov.co  atención.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co  jorge.tovar@ sanidadfuerzasmilitares.mil.co  notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co  dipso@ejercito.mil.co  notificaciones.villavicencio@mindefensa.gov.co,  jurídica@ejercito.mil.co  coperjercito@ejercito.mil.co (folios 115122).

8. Ante el silencio de los mencionados funcionarios, a través del informe secretarial del 11 de abril de 20193, el Tribunal Administrativo del Meta, dejó constancia que ante los múltiples requerimientos vía telefónica (fl. 125) y electrónica (fl. 126) no se ha dado respuesta alguna.

4. Providencia que resolvió el incidente de desacato

9. Mediante proveído del 12 de diciembre de 20194, el Tribunal Administrativo del Meta declaró que el señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el mismo tribunal y, en consecuencia, lo sancionó a multa de tres días de arresto y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deben cancelarse en el término de 10 días, a favor de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura. Pago

que deberá ser acreditado ante ese despacho dentro del mismo término.

10. Lo anterior, por las siguientes razones:

11. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, pese a ser requerido y notificado personalmente (folios 94 y 121) en el tramite incidental, guardó silencio, dando lugar a la presunción de veracidad 3 Folios 128. 4 Folios 52-54. de lo manifestado por el accionante. Lo anterior, según el tribunal, configuró la responsabilidad subjetiva del funcionario responsable.

12. Por otro lado, destacó el incumplimiento objetivo de la orden de tutela, ya que a la fecha manifestada por el accionante no se ha realizado la junta médica laboral ordenada e incluso no se ha tenido en cuenta todos los conceptos médicos necesarios para tener una valoración integral de su situación, especialmente el de ortopedia.

13. En ese orden, señaló que al existir un nexo causal entre el comportamiento del incidentado y el incumplimiento de la orden judicial emitida se debe imponer la sanción por el incumplimiento y negligencia del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, quien tenía la facultad para convocar a la Junta Médico Laboral y ordenar la realización de los exámenes médicos para la definición de la situación del interesado.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

14. Esta Sala es competente para conocer en el grado jurisdiccional de consulta, la providencia que sancionó por desacato al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con

multa de tres días de arresto y el equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón del incumplimiento del fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, en virtud del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico 15. ¿Debe la Sala confirmar, modificar revocar o levantar la sanción de tres días de arresto y cinco (5) SMLMV impuesta por el Tribunal Administrativo del Meta al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño por el incumplimiento del fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017?

3. Marco normativo y conceptual

16. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto).

17. En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva

Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...5 5 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

18. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corte Constitucional que: El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La

Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos6 (Destacado fuera de texto).

19. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales.

20. Esta Corporación ha considerado, por su parte, que: Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite 6 Corte Constitucional, sentencia T 512 de 2011, M. P Jorge Iván Palacio Palacio. tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el

incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia7.

4. Caso concreto

21. La sentencia de tutela del 21 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, concedió el amparo de los derechos a la vida, salud, igualdad del señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez y, en consecuencia, ordenó que en el término de 5 días, se agotara el trámite necesario para convocar la Junta Médica Laboral, con el fin de hacer un nueva valoración que determine su Estado de salud física y metal, así como las afecciones que padece, con el fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral, en caso de que haya lugar a ello.

Posteriormente, por el incumplimiento de las referidas ordenes judiciales, el 11 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta declaró en desacato al Brigadier General Germán Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa de 5 salarios mínimos. Empero, el 19 de febrero de 2019, este despacho revocó dicha sanción, debido a que el

referido funcionario dejó de ser el Director de Sanidad del Ejército Nacional a 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 22 de enero de 2009, Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Este criterio se ha reiterado por la Corporación entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. partir del 26 de diciembre de 2018 y, en efecto, carecía de competencia. No obstante, se instó a que se diera apertura a un nuevo incidente desacato con el fin de lograr la protección de los derechos fundamentales del señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez.

22. Ahora bien, en el nuevo trámite de desacato se solicitó al actual director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga, informar sobre las gestiones realizadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 21 de noviembre de 2017 y pese a los múltiples requerimientos, optó por guardar silencio. Por esta razón, el Tribunal Administrativo del Meta consideró que aquel debía ser sancionado por desacato.

23. Hecha la anterior precisión, en cuanto el elemento objetivo del desacato, esto es, la verificación del incumplimiento del fallo de tutela, como lo indicó el Tribunal Administrativo del Meta, no existe prueba alguna que permita predicar que al accionante se le haya realizado una nueva junta médica laboral, a pesar que se encuentra vencido el plazo concedido para tal efecto; por el contrario, se tiene que el ciudadano sostuvo que no se han protegido sus derechos fundamentales en los términos prescritos en la providencia dictada a su favor, afirmación que no fue controvertida por el Director de Sanidad del Ejército Nacional.

24. En cuanto al elemento subjetivo del funcionario directamente responsable del cumplimiento del fallo de tutela, se tiene que el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, a pesar de los múltiples requerimientos efectuados por el juez de tutela (folios 121 y 126). Aunado a lo anterior, ha pasado más de un año y medio sin que se cumpla la pluricitada orden de tutela.

25. Sobre la notificación de los autos antes señalados, se advierte que el Tribunal Administrativo del Meta, envió en medio electrónico las comunicaciones pertinentes8. En cuanto este último, se evidencia que los mensajes respectivos fueron enviados a los siguientes correos electrónicos:  notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co  jurídicadisan@ ejercito.mil.gov.co  atención.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co 8 Folios 105-109  jorge.tovar@ sanidadfuerzasmilitares.mil.co  notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co

 dipso@ejercito.mil.co  notificaciones.villavicencio@mindefensa.gov.co,  jurídica@ejercito.mil.co  coperjercito@ejercito.mil.co (folios 115122).

26. Al respecto, es importante señalar que el correo jurídicadisan@ ejercito.mil.gov.co, es la dirección electrónica autorizada para recibir notificaciones judiciales por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, las cuales se entenderán como personales, de conformidad con el artículo 1979 del CPACA.

27. Las anteriores actuaciones dan cuenta que a pesar de todo el tiempo que ha transcurrido desde la notificación del fallo antes señalado y los requerimientos realizados para que se ejecute el mismo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente en adelantar las gestiones pertinentes para que al señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez se le realice la Junta Médico Laboral, sin que se advierta alguna circunstancia que justifique su omisión, de manera tal que también se encuentra acreditado el elemento subjetivo del desacato.

28. Por lo tanto, acertadamente el juez de tutela consideró, en ese momento, que el referido funcionario no ha cumplido el fallo del 21 de noviembre de 2017, razón por la cual era procedente la imposición de la sanción a fin de procurar su inmediata ejecución.

29. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, esto es, la medida de arresto de tres (3) días y la multa impuesta consistente en el pago de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, recuerda la Sala que con la misma se persigue

apremiar el cumplimiento de la sentencia de tutela, motivo por el cual persigue una finalidad amparada constitucionalmente. También resulta necesaria e idónea para garantizar la protección material de los derechos fundamentales a la vida, salud e 9 Artículo 197. DIRECCIÓN ELECTRÓNICA PARA EFECTOS DE NOTIFICACIONES. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico. igualdad que le fueron tutelados al señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez. Asimismo, no se advierte que el tiempo de arresto y el monto estimado sea desproporcionado frente a la omisión del Director de Sanidad del Ejército Nacional.

30. En ese orden, la providencia que impuso la sanción por desacato será confirmada, la cual también precisó que la consignación correspondiente debe efectuarse en la cuenta respectiva del Consejo Superior de la Judicatura, advirtiendo que puede hacerse efectiva a través del procedimiento de cobro coactivo.

31. Únicamente se estima pertinente precisar, que la multa deberá ser cancelada por el funcionario sancionado con dineros provenientes de su propio patrimonio.

III. DECISIÓN

32. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por la autoridad de la ley:

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 12 de abril de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta, declaró que el señor Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferido por el mismo Tribunal y, en consecuencia, lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales debe cancelar con dineros provenientes de su propio patrimonio.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento inmediato a la orden proferida en la providencia de tutela del 21 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ramiro Pazos Guerrero Presidente de la Subsección Alberto Montaña Plata Martín Bermúdez Muñoz Magistrado Magistrado