CE-50001-23-33-000-2018-00171-01(AC)-2018

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA TRASLADO DE FUNCIONARIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / TRASLADO DE DOS FUNCIONARIOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Ponderación de derechos para dirimir conflicto / TRASLADO DE FUNCIONARIO A OTRO CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Por afectación del derecho a la unidad familiar / REUBICACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Debe garantizar el derecho a la seguridad social [U]na persona que esté en carrera puede solicitar el traslado para una vacancia definitiva, por lo que sería factible acceder al traslado de la accionante a la Procuraduría 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, ya que el cargo tiene funciones afines, tienen la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración, circunstancias que no son objeto de debate en el presente caso (…) una vez la actora aceptó el nombramiento en la sede de Turbo, fue excluida de la lista de elegibles. Sin embargo aquello no es impedimento para que la tutelante, una vez adquiriera los derechos de carrera administrativa, solicitara un traslado, como ocurrió en el caso en concreto, por razones de salud, unidad familiar y protección de los derechos de su hijo menor de edad. Ahora, la Sala advierte que en el referido cargo de Procurador 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, actualmente se encuentra el señor [F.J.G.R], el cual fue uno de los motivos alegados por la entidad para negar la solicitud de traslado (…) Sin

embargo, como lo encontró el Tribunal de primera instancia el señor [F.J.G.R] cumple con los requisitos para acceder a la pensión, por lo que perdió la calidad de pre pensionado, razón por la cual, puede ser removido de su cargo, como consecuencia de un traslado de un funcionario que goza de los derechos de la carrera administrativa en virtud del concurso de méritos. Sumado a lo anterior, de las pruebas aportadas al expediente, la Sala advierte que, como lo encontró acreditado el Tribunal de Primera instancia, el señor [F.J.G.R], tiene unas condiciones económicas estables y suficientes para su sostenimiento, sin perder de vista la suma que recibiría por concepto de pensión, una vez esté incluido en la nómina de pensionados (…) La Sala no desconoce que el señor [F.J.G.R] tiene 63 años de edad, situación que se ve protegida por la medida adoptada por el Tribunal de primera instancia al ordenar que, el tercero con interés sea reubicado en un cargo igual mientras es incluido en nómina de pensionados (…) Por otro lado, la Procuraduría General de la Nación informó que la actual Procuradora 193 Judicial I de la ciudad de Bogotá también solicitó el traslado a la Procuraduría 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, quien intervino en el presente proceso argumentando un mejor derecho que la de la accionante, en virtud al principio de mérito, puesto que la vinculada pasó el concurso en el puesto 72 y la accionante en el 90 (…) ante la solicitud de traslado de las dos funcionarias, resultaba necesario, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Meta, ponderar sus

derechos con el fin de determinar la viabilidad de acceder o no a las pretensiones de la demanda (…) En consecuencia se modificará la sentencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el sentido de confirmar el amparo de los derechos fundamentales de la actora, bajo el entendido de que el mismo es transitorio (…) con el fin de que la actora demande el acto administrativo mediante el cual la Procuraduría General de la Nación le negó la solicitud de traslado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / LEY 51 DE 1981 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 262 DE 2000 - ARTÍCULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00171-01(AC)

Actor: ERIKA MARÍA PINO CANO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo del 22 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta amparó los derechos fundamentales a la salud, unidad familiar de la accionante y

los derechos del menor de edad Jacobo Arias Pino.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Mediante escrito radicado el 7 de junio de 20181, la señora Erika María Pino Cano presentó acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a “la Unidad Familiar, la salud, la igualdad y al debido proceso, en conexidad con el derecho a ser

trasladada conforme a las reglas del sistema de Carrera Administrativa.”2 1.2. Tales derechos los consideró vulnerados debido a que participó en la convocatoria pública No. 013-2015 de la Procuraduría General de la Nación, realizado para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II en la cual, luego de pasar exitosamente las pruebas fue incluida en la lista de elegibles, por lo que en la actualidad ocupa el cargo en la sede de Villavicencio. Sin embargo, solicitó el traslado a la sede de Medellín, luego de advertir que había un cargo ocupado en provisionalidad, petición que fue negada por la entidad. 1.3. A título de amparo constitucional, solicitó lo siguiente: 1 De conformidad con la información obrante en el Sistema Siglo XXI http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=VYFsaBCKMrBiQJMJ1lUUsp6DCXM%3d. 2 Folio 1. “Con fundamento en los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos y a la luz de la claridad jurisprudencial al respecto, solicito a su Señoría que:

1. Se declaren vulnerados mis derechos fundamentales a la Unidad Familiar, la

salud, la igualdad frente a todos los precedentes jurisprudenciales, al debido proceso, a ser reubicada en la ciudad de Medellín conforme las reglas del sistema de Carrera Administrativa y acceder en mejor derecho al cargo P108JAI de la Ciudad para la cual concursé en la cual requerimos reestablecer nuestra unidad familiar en mi calidad de madre cabeza de familia y la protección especial a mis hijos en etapa de formación.

2. En consecuencia, TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Y ORDENAR a LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN los trámites administrativos necesarios para trasladar a la suscrita al CARGO PETICIONADO EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN, o a cualquier cargo de PROCURADOR JUDICIAL I, CÓDIGO 3PJ, GRADO EG, de similares características con sede en la ciudad de Medellín, con fundamento en las razones expuestas.”3

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. La señora Erika María Pino Cano, de conformidad con los registros civiles de nacimiento aportados al expediente, tiene dos hijos: i) Emmanuel Arcila Pino nacido el 23 de noviembre de 1999 y ii) Jacobo Arias Pino del 24 de julio del 2012.

Igualmente se encuentra divorciada, de conformidad con la Escritura Pública No. 6.953 del 14 de diciembre del 2017. 2.2. La Procuraduría General de la Nación mediante Resolución No. 040 del 20 de

enero de 2015 dio apertura y reglamentó el concurso de méritos a través del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad. 2.3. La señora Erika María Pino Cano se presentó al concurso público anteriormente referenciado, para un cargo de Procurador Judicial I Administrativo Código 3PJ Grado EG. La actora alega que aplicó para la sede ubicada en la ciudad de Medellín, por ser esta la ciudad donde vivía con sus hijos menores de edad. 2.4. Mediante Resolución No. 338 del 8 de julio de 2016 se estableció la lista de elegibles del concurso antes referido, en la cual la actora ocupó el puesto 90 con un puntaje de 70.03. 2.5. Por lo anterior, con escrito del 12 de agosto de 2016 la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación le informó que, mediante Decreto No. 3635 del 8 de agosto de 2016 se le nombró en periodo de prueba, por un término de 4 meses, en el cargo de Procurador Judicial I, Código 3PJ, Grado EG en la Procuraduría 170 Judicial I Administrativa de Turbo, cargo que fue aceptado por la actora el 1º de septiembre de 2016, quien solicitó se tuviera en cuenta la sede por ella escogida en la ciudad de Medellín en atención a que es madre cabeza de 3 Folio 13 y vuelto. familia y tiene dos hijos en etapa de formación. La señora Erika María Pino tomó posesión del puesto antes mencionado en la misma fecha. 2.6. La actora, radicó una petición ante la entidad con el fin de que se le trasladara

a la ciudad de Medellín, atendiendo a que tenía un embarazo de alto riesgo que requería de atención médica especializada, frente a lo cual la entidad en oficio del 3 de octubre de 2016 le informó que “revisada su hoja de vida se observa que actualmente usted se desempeña en periodo de prueba, por lo tanto su caso, escapa la competencia de la Comisión de Personal. Una vez usted sea registrada en carrera administrativa en el cargo de Procuradora Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, le sugerimos elevar nuevamente su petición ante esta Comisión.”4 2.7. El 5 de junio de 2017 la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación le notificó a la señora Erika María Pino de la certificación de inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000. 2.8. La actora asistió a consulta psiquiátrica el 13 de marzo de 2017 en la cual se le diagnosticó un trastorno depresivo recurrente. Igualmente, obra copia de la historia clínica de la tutelante en la que se indica que los síntomas depresivos que padece tienen origen en un aborto y en cambios en la estabilidad laboral. 2.9. Mediante Decreto 3207 de 2017 la señora Erika María Pino Cano fue trasladada al cargo de Procuradora 206 Judicial I para la Conciliación Administrativa de Villavicencio. 2.10. Con escrito del 2 de noviembre de 2017 la señora Erika María Pino Cano

solicitó su reubicación en la ciudad de Medellín, pues fue la sede por ella escogida al momento de concursar y la necesidad de restablecer su unidad familiar, ya que su hijo mayor vive en aquella ciudad. Así mismo, expuso que “a la fecha el cargo de PROCURADOR 108 JUDICIAL I ADMINISTRATIVO de Medellín, está VACANTE, ocupado por un funcionario en PROVISIONALIDAD, pendiente de adquirir la pensión de vejez, respetuosamente, solicito ser REUBICADA, una vez se genere la vacancia definitiva del cargo.”5 Con posterioridad, la actora solicitó nuevamente su traslado, atendiendo a su estado de salud, falta de atención médica especializada y pérdida de un bebé en gestación. Dicha solicitud fue reiterada en escrito del 8 de marzo de 2018. 2.11. Frente a las anteriores peticiones, la entidad con escrito del 22 de marzo de 2018 le indicó en primer lugar, frente al agotamiento de las listas de elegibles que, de conformidad con el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 “efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria y otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que 4 Folio 34. 5 Folio 39. hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad…” Así las cosas, puso de presente que se le ofreció la ciudad de Turbo porque era la sede disponible y al momento en el que tomó posesión del cargo, fue retirada de

la lista de elegibles. Adicionalmente, le indicó que las sedes ofertadas son “referencias” para ir agotando la lista de elegibles, más no son de obligatorio cumplimiento para la entidad, más cuando la actora ocupó el puesto 90 de 91 cargos disponibles. Al respecto le aclaró que, solo quienes ocupan los primeros puestos tienen la posibilidad de elegir las mejores plazas. Así mismo, manifestó que atendiendo a sus peticiones de traslado por temas de salud, fue reubicada en la ciudad de Villavicencio. Por otro lado, en relación con la posible vacante en la Procuraduría 108 Judicial Administrativa de Medellín, expuso que la Comisión de Personal, con acompañamiento de la Oficina Jurídica indicaron que no es posible dar por terminada una provisionalidad con el fin de viabilizar un traslado de un servidor de carrera, además por cuanto el cargo se encuentra ocupado en provisionalidad por una persona “pre pensionada” objeto de especial protección. Finalmente, le manifestó la imposibilidad de trasladarla a un cargo de Procurador Judicial I para la conciliación administrativa con sede Medellín, por ser un cargo distinto al que ocupa en virtud del concurso de méritos. 2.12. El cargo de Procurador 108 Judicial I Administrativo de Medellín se encuentra actualmente ocupado en provisionalidad por el señor Francisco Javier García Restrepo quien nació el 26 de octubre de 1954 y ha prestado sus servicios al Estado por más de 21 años. 2.13. El señor Francisco Javier García Restrepo interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo a través del cual se negó la solicitud de traslado del

régimen pensional, petición que fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 19 de octubre de 2017. 2.14. La señora Paula Andrea Girón Uribe participó en el concurso de méritos antes descrito, ocupó el puesto 72 por lo que fue nombrada en el cargo de Procuradora Judicial I para asuntos administrativos de Bogotá. Con posteridad a su posesión, el 13 de enero de 2017 solicitó el traslado a la ciudad de Medellín, al cargo de Procurador 108 Judicial Administrativo de Medellín, (el mismo al cual la actora solicitó el traslado) por ser esta la sede por ella escogida. Dicha petición fue negada por la entidad en varias ocasiones, la última de las cuales con fecha del 6 de febrero de 2018 en la que se le indicó que “no es posible dar por terminada una provisionalidad con el fin de viabilizar un traslado de un servidor de carrera.”6

3. Fundamentos de la vulneración 6 Folio 215.

La parte actora fundamentó la solicitud de tutela en que la PGN desconoció el derecho que le asiste a elegir la sede territorial, afectando sus derechos de carrera y el de sus hijos a la unidad familiar. Puso de presente que le asiste un mejor derecho sobre los provisionales, pues se encuentra inscrita en la carrera administrativa Expuso que en la sentencia de la Corte Constitucional SU 691 de 2017, se indicó que “En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.” En ese sentido, estableció que “la Procuraduría 108 Judicial I Administrativa de

Medellín, está provista en provisionalidad lo que la hace estar llamada a ser una vacante definitiva pues hizo parte de los cargos convocados y respecto al cual gané y tengo mejor derecho de acceder en estrictas reglas de mérito, conforme lo precisó de manera expresa la Corte Constitucional en la sentencia citada (SU-917 de 2010) ‘sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.” Aclaró que el cargo que actualmente se encuentra ocupado en provisionalidad, fue ofertado en el concurso para el cual participó, por lo que a su juicio, tiene derecho a ocupar la plaza escogida, ya que le asiste un mejor derecho.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 8 de junio de 20187, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como al Procurador 108 Judicial I Administrativo de Medellín, cargo al cual la actora solicita su traslado.

Igualmente, solicitó la vinculación de los demás funcionarios que hayan solicitado traslado al cargo antes mencionado. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 93 a 95, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. El Sindicato de Procuradores Judiciales PROCURAR con escrito enviado por correo electrónico el 8 de junio de 2018, manifestó que coadyuva la presente

solicitud de amparo8. 7 Folios 89-92. 8 Folio 102. 4.2.2. El Procurador 108 Judicial Administrativo el señor Francisco Javier García Restrepo manifestó que ocupa en provisionalidad dicho cargo desde el 7 de abril de 2011 y que es sujeto de especial protección pues es pre pensionado, para lo cual adjuntó el acta posesión. 4.2.3. Con escrito enviado por correo electrónico el 8 junio de 2018 el Colegio Nacional de Procuradores manifestó que coadyuva la presente solicitud de amparo. 4.2.4. El Procurador 48 Judicial II Delegado ante el Tribunal del Meta coadyuvó la tutela interpuesta por la señora Erika María Pino. Al respecto, puso de presente que el artículo 87 del Decreto 626 de 2002 indica que el “traslado definitivo se producirá cuando un servidor de la entidad se designe para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña y tenga la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración.” Así mismo, indicó que la vacancia definitiva se presenta en los siguientes casos: Decreto 648 de 2017. Artículo 2.2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:

1. Por renuncia regularmente aceptada.

2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción.

3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del

desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.

4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional.

5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.

6. Por revocatoria del nombramiento.

7. Por invalidez absoluta.

8. Por estar gozando de pensión.

9. Por edad de retiro forzoso.

10. Por traslado.

11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente.

12. Por declaratoria de abandono del empleo.

13. Por muerte.

14. Por terminación del período para el cual fue nombrado.

15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Puso de presente que la Corte Constitucional ha establecido que los cargos en provisionalidad deben ser terminados por concurso de méritos, por lo que en el caso en concreto es viable ordenarle a la demandada que realice las gestiones para que se haga efectivo el traslado a la ciudad de Medellín, en la Procuraduría 108 Administrativa Judicial I de Medellín, ya que este cargo no está provisto por la carrera administrativa, sino que se encuentra ocupado en provisionalidad. 4.2.5. Procuraduría General de la Nación Con escrito enviado por correo electrónico el 13 de junio de 2018 el apoderado especial de la entidad accionada solicitó se rechazara por improcedente la presente solicitud de amparo, pues a su juicio, la actora controvierte la lista de elegibles, la cual es un acto administrativo contra el que procede otro medio de control. Puso de presente que la lista de elegibles del concurso en el cual participó la tutelante fue agotada en estricto orden descendente. Teniendo en cuenta que la actora ocupó el puesto 90 de 91, la posibilidad de acceder a la sede en Medellín

era casi nula. Así mismo, indicó que una vez se toma posesión del cargo, no se pueden escoger las sedes que el concursante prefiera. Por lo que el haber nombrado a la accionante en el cargo en Turbo obedeció al agotamiento de la lista. Por otro lado, informó que en la actualidad hay 12 puestos de Procurador Judicial I ocupados mediante nombramientos en provisionalidad. 4.2.6. La Procuradora Judicial I 193 para asuntos administrativos de Bogota indicó que solicitó un traslado a la ciudad de Medellín debido a que en dicha ciudad viven sus padres para los cuales ella representa un apoyo moral y económico, así como su compañero permanente, lugar en donde se encuentra su hogar.

5. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta dictó sentencia el 22 de junio de 20189 mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la salud y unidad familiar de la actora, así como los derechos del menor de edad Jacobo Arias Pino.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la PGN realizar el traslado de la señora Erika María Pino Cano a la Procuraduría Judicial 108 I de la ciudad de Medellín, y reubicar al señor Francisco Javier García Restrepo en un cargo de la misma categoría con el fin de que efectúe los trámites para acceder a su pensión de vejez. Como fundamento de su decisión expuso en primer lugar que, el señor Francisco Javier García Restrepo es quien ejerce en la actualidad el cargo de Procurador 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, desde el 7 de abril del 2011, por lo que, cuando ingresó al puesto su vinculación era en libre nombramiento y remoción, no

obstante, a partir del 28 de febrero del 2013, se corrigió su vinculación a provisionalidad encontrándose dicho cargo en vacancia definitiva. Advirtió que lo pretendido por la accionante es ser trasladada a la vacancia definitiva de la Procuraduría 108 Judicial 1 de la ciudad de Medellín, entendiéndose por esta como todo cargo que no se encuentra provisto por un funcionario inscrito en carrera - ganando el concurso de méritosy generada por motivo de: i) la declaratoria de insubsistencia, ii) renuncia regularmente aceptada, iii) haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, iv) invalidez absoluta, v) edad de retiro forzoso, vi) destitución, como consecuencia de proceso disciplinario, vii) creación del cargo, entre otras. Así las cosas, concluyó que encontrándose el cargo en vacancia definitiva, puede ser provisto por un funcionario de carrera que solicita el traslado, pues de conformidad con la Corte Constitucional, se puede declarar la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad por la provisión definitiva del cargo con una persona en carrera bien sea porque se encuentra en lista de elegibles con derecho a postularse a una vacante definitiva o al estar inscrito en carrera y solicitar un traslado para esta, primando el derecho del que por mérito logró su nombramiento sobre quien a discreción fue posesionado en determinado cargo. Frente a la solicitud de traslado de la actora, advirtió que la misma es madre cabeza de familia y tiene a su cargo dos hijos uno de 5 años y otro mayor de edad quien está cursando estudios universitarios. Así las cosas, puso de presente que 9 PRIMERO.- AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, unidad familiar de la accionante y los

derechos del menor Jacobo Arias Pino, según lo expuesto en las consideraciones de la sentencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior ordénese a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que en el término de DIEZ (10) días proceda a realizar el traslado de ERIKA MARÍA PINO CANO a la Procuraduría 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. TERCERO.- ORDÉNENSE a la Procuraduría General de la Nación, previo traslado de la actora a la Procuraduría 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, reubicar al señor FRANCISCO JAVIER GARCÍA RESTREPO en un cargo de la misma categoría, con el fin de que efectúe los trámites pertinentes para acceder a su pensión de vejez. CUARTO.- El desacato a lo aquí dispuesto será sancionado en los términos del artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 QUINTO.- Por Secretaría, notifíquese el presente fallo a las partes por el medio más expedito posible -tanto demandada como vinculados-. se trata de la protección de los derechos fundamentales de dos sujetos de especial protección, es decir, la actora como madre cabeza de familia y su hijo menor de edad. Sumado a lo anterior, la señora Pino Cano presenta un antecedente de depresión mínima, ansiedad alta, retardo motor, fatiga, falta de apetito, cansancio, cambios de peso, insomnio y despertar precoz, lo anterior, causado probablemente por la pérdida de su bebe y la ruptura familiar debido a las distancias territoriales en las que vive con su familia.

Igualmente, tuvo en cuenta la situación de pre pensionado alegada por el señor Francisco Javier García Restrepo, frente a lo cual encontró que en la actualidad cumple con los requisitos para acceder a la pensión, por lo que perdió la calidad de pre pensionado, en consecuencia no es sujeto de especial protección Así mismo, puso de presente que el señor Francisco Javier García Restrepo, para el periodo 2016, de conformidad con la última declaración de renta presentada, en la que se observa que el mencionado cuenta con un patrimonio líquido de $220.999.000, unos ingresos de $138.397.000 y unas deducciones por la suma de $17.491.000, lo que consideró como condiciones económicas estables y suficientes para su sostenimiento, sin perder de vista la suma que recibiría por concepto de pensión. Finalmente, realizó un ejercicio de ponderación entre los derechos de la actora y del señor García Restrepo, del cual concluyó que los tres derechos (salud, unidad familiar, derechos del menor de edad) de la señora ERIKA MARÍA PINO CANO prevalecen frente al del señor FRANCISCO JAVIER GARCÍA RESTREPO, por lo que consideró que la Procuraduría General de la Nación debió acceder al traslado de la actora. Sin embargo, precisó que la Corte Constitucional ha indicado que una persona que ha cumplido los requisitos para acceder a la pensión no puede ser retirado hasta que se encuentre incluido en nómina de pensionados, en consecuencia, toda vez que el señor García no se encuentra incluido en nómina de pensionados, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, previo al traslado de la actora a la

Procuraduría 108 Judicial I de la ciudad de Medellín, reubicarlo en un cargo de la misma categoría, para que efectúe los trámites pertinentes para acceder a su pensión de vejez. Por otro lado, advirtió la situación de la Procuradora 193 Judicial I de la ciudad de Bogotá, quien también solicitó el traslado al cargo pretendido por la tutelante y en el concurso de méritos obtuvo un mejor puntaje, frente a lo cual expuso que, de conformidad con la Corte Constitucional, se debe dar prevalencia al mérito que obtuvo cada funcionario en carrera, teniendo mejor derecho quien hubiere sacado mejor puntaje; no obstante lo anterior, advirtió que la jurisprudencia de la referida Corte ha indicado que el principio del mérito para los casos de traslado de dos funcionarios en carrera no es absoluto, puesto que debe tenerse en cuenta la situación fáctica de quienes solicitan el traslado. Finalmente indicó: “En ese orden de ideas, se observa que la accionante efectivamente logró demostrar su afectación al derecho a la salud, unidad familiar y en el caso de su hijo los derechos de los niños, sin embargo, en el caso de Paula Andrea Girón Uribe - actual Procuradora 193 Judicial I para Asuntos Administrativos-, pese a presentar diligentemente la contestación a la presente acción de tutela, tan solo comprobó el derecho al mérito alegado, puesto que a pesar de manifestar que: "me asiste razones de índole familiar en razón a que mis padres de la tercera edad viven en la ciudad de Medellín, en tanto yo soy su apoyo moral, emocional y económico. De igual manera mi compañero

permanente vive en la ciudad de Medellín y allí es donde conservo aún mi hogar", no allegó pruebas que demostraran: i) la condición de tercera edad de sus padres, ii) la dependencia de los padres frente a su hija y iii) la ruptura de la unidad familiar al encontrarse lejos de su compañero permanente; en este último caso ni siquiera se encuentra prueba así sea sumaria de la convivencia por un término de dos años. Es así como, al no encontrarse probado otro tipo de vulneración a los derechos de la vinculada Paula Andrea Girón Uribe se procederá a ponderar únicamente el derecho al mérito del cual se observa que: i) en abstracto se encontraría medianamente afectado puesto que se trata de ponderación donde las dos partes se encuentran en carrera, ii) en concreto tiene una afectación leve toda vez que tanto ella como la actora lograron pasar el mismo concurso de méritos; pese a que la vinculada tuvo mejor puntaje es tan solo un criterio a tener en cuenta para determinar el mejor derecho de alguna de las partes, tal y como se advirtió en la jurisprudencia anteriormente referenciada y iii) es plausible que con la negativa se afecte el derecho al mérito puesto que se daría mayor peso a otros derechos, no obstante, de igual manera se está garantizando el mismo derecho a la parte accionante; por lo que, el grado de afectación de este derecho es menor a los vulnerados a la accionante, por lo que en resumen deberá garantizársele los mismos a ERIKA

MARÍA PINO CANO.”

6. Impugnaciones 6.1. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 26 de junio de 2018 la Procuraduría General de la Nación impugnó el fallo del 22 de junio de 2018,

notificado por correo electrónico el 25 de junio de 2018, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación. Así mismo, manifestó que la presente solicitud de amparo es improcedente pues la actora desconoce el trámite administrativo correspondiente a los traslados y el derecho de los demás procuradores que han manifestado su interés en dicha sede. Adicionalmente, explicó que la convocatoria en los concursos constituye la regla en los procesos de selección, por lo que no es posible cambiarla. E