CE-50001-23-33-000-2018-00190-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA EN PROCESO ORDINARIO - Medio de defensa judicial idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [R]esulta necesario advertir que en el caso propuesto no se cumple con uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, especialmente el de subsidiariedad. (…) En el caso concreto, la Sala considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta, no solo con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –que ya ejerció–, sino también con otro mecanismo de defensa judicial que se ha considerado idóneo y eficaz, como lo es la solicitud de medidas cautelares, ya sea desde la presentación de la demanda, o en cualquier etapa del proceso. Adicionalmente, una vez examinada la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se advierte que el [accionante] no solicitó el decreto de alguna de las medidas cautelares o de urgencia que consagra el CPACA, invocando las circunstancias que expuso en la presente acción de tutela, desconociendo con ello la eficacia de los medios ordinarios. Por otra parte, no se puede de lado que la situación prestacional planteada por el demandante, se encuentra en discusión, y por tanto, debe ser examinada por el juez natural encargado de reconocer o negar el derecho a la asignación de retiro, es decir, aún

no existe una situación jurídica consolidada o un derecho reconocido en la materia. Por lo anterior, se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00190-01(AC)

Actor: YUBER ANTONIO ZAMORA GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión Oral Nº 1, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, de la acción de tutela presentada por

YUBER ANTONIO ZAMORA GONZÁLEZ contra la CAJA DE

SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR. […] TERCERO: Comuníquese la presente providencia al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, a efectos que obren dentro del proceso ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 50001 33 33 005

2017 00305 00 adelantado por el accionante de la presente acción.”1 ANTECEDENTES El 7 de junio de 20182, el señor Yuber Antonio Zamora González a través de apoderado judicial y en representación de sus hijas menores Sara Nicolle Zamora Rosales, Martina Zamora Rosales y Laura Valentina Zamora Soto, y de su esposa Yaniris Patricia Rosales, promovió acción de tutela en contra de la Caja de 1 Folios 157-158 Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, petición, trabajo, mínimo vital, familia, seguridad social y protección especial a los menores de edad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. En virtud de los postulados constitucionales operantes y debidamente motivados, ampare los derechos fundamentales a la Vida Digna, Petición (Art. 23) derecho fundamental a la dignidad humana por desconocimiento del mínimo vital., Debido Proceso (Art. 29), derecho a la pensión en conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, en virtud de la amplia protección que de acuerdo a los postulados constitucionales y del Estado Social de Derecho se debe brindar al trabajo humano en todas sus formas. Se asegura entonces un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prolongado durante años de trabajo, cuando en la productividad laboral se ha generado una notable disminución.

Asimismo, el artículo 48 de la Carta Política establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del

sistema pensional, y en éste la pensión de vejez. Resulta claro, entonces que cuando se acredita el cumplimiento de estos requisitos consagrados en la ley, la persona se hace acreedora de la obtención de la pensión de vejez, la cual se encuentra en consonancia con el derecho a la seguridad social. Para lo cual aclaraos que la asignación 2 Folio 72 de retiro homologa a la palabra pensión de vejez, toda vez que tiene la misma naturaleza.

2. Aunado a lo anterior, se sirva aplicar el control de convencionalidad tanto de la normatividad aplicable como de los derechos humanos que se citan, dando prioridad al reconocimiento de los derechos vulnerados y que se contraponen a la desidia demostrada por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Por la magnitud de las vulneraciones propuestas y en aras de propugnar por el amparo de los derechos fundamentales y humanos de mi mandante y su núcleo familiar, en especial sus hijas menores, ordene lo siguiente:

3. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por silencio administrativo negativo, fenómeno que se ha producido como consecuencia de la inactividad de la entidad demandada al omitir su deber de dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro, la cual fue radicada ante la entidad el día 4 de mayo de 2017. 4. resuelva de fondo la solicitud del reconocimiento de pensión, en sentido de reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez e incluir en la nómina de pensionados para hacer efectivo el pago de la mesada

pensional o asignación de retiro.

5. Se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del día 23 de mayo de 2016, fecha en que se consolidó el derecho de mi cliente por haber sido retirado de la institución, con 19 años y 9 días de servicio.

6. Se ordene el reconocimiento y pago de a favor de mi mandante, del Retroactivo de las Mesadas causadas y no cobradas a partir del momento en que la obligación se hiciere exigible, y en adelante, las cuales se deberán ser debidamente indexadas (de acuerdo con la fórmula Rh = R X índice final / índice inicial), y tratándose de prestaciones periódicas la fórmula de actualización deberá aplicarse mes a mes.

7. Se orden el reconocimiento y pago a favor de mi mandante de los intereses moratorios por el no pago oportuno de su asignación mensual de retiro.

8. Se ordene el a la Demandada al reconocimiento y pago de las Reajustes Legales anuales de la asignación de retiro, si a ello hubiere lugar.

9. Y además decisiones tanto extra petita como ultra petita determine con el fin de lograr en efectivo restablecimiento de derechos de las menores. Lo anterior, en concordancia con la Sentencia SU-484 del 2008, en la que la Corte, al referirse a la aplicación de esta facultad, señaló: “en consideración a la naturaleza fundamental de los derechos amparados por la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, el régimen de la tutela está dotado de una mayor laxitud que el resto de las acciones jurídicas.”3

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Yuber Antonio prestó sus servicios como oficial de la Policía Nacional durante más de 19 años. Mediante la Resolución Nº 3896 de 2016, proferida por el Ministerio de Defensa, fue retirado del servicio en cumplimiento de una sanción disciplinaria. 3 Folio 63. 2.2. Sostuvo que el 4 de mayo de 2016 solicitó a la entidad el reconocimiento de la asignación por retiro, sin embargo la Caja de Sueldos de Retiro – Casur guardó silencio.

Por lo anterior, en septiembre de 2017 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la a fin de que se declarara nulo el acto administrativo ficto a través del cual la entidad negó el reconocimiento de su asignación por retiro. 2.3. El proceso fue asignado por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio, que una vez admitida la demanda y corridos los términos de traslado, fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 23 de octubre de 2018. 2.4. El demandante puso de presente que debido al retiro de la entidad no cuenta con ingresos económicos fijos que le permitan asistir las obligaciones a su cargo y la manutención de sus tres hijas menores y su cónyuge, las cuales dependen totalmente de sus ingresos (fls. 3-6).

3. Fundamentos de la acción El demandante asegura que cumple con todos los requisitos que la ley exige para que la Caja de Sueldos de la Policía Nacional – Casur emita el acto de

reconocimiento de la asignación por retiro, porque a la fecha en que ocurrió su desvinculación contaba con más de 17 a años de servicio en la entidad. Señaló que el Decreto que estaba vigente al momento de su ingreso como oficial mayor en la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990, y en el artículo 144 previó que debían acreditarse como mínimo 15 años de servicios en la entidad para obtener la asignación por retiro, los cuales ya tenía cumplidos cuando se ejecutó la sanción disciplinaria que dispuso su retiro. Por lo tanto, considera que para su caso la entidad y la autoridad judicial no pueden dar aplicación a un régimen distinto que resulta desfavorable a sus intereses. Por último, el demandante puso de presente que el proceso ordinario es muy extenso y se encuentra en una situación de necesidad debido a la precaria situación económica que atraviesa, que no cuenta con ingresos fijos y además debe responder por tres hijas menores de edad que dependen totalmente de él (fls. 13-15).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 19 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la acción de tutela de la referencia, requirió al actor para que demostrara las razones por las cuales su esposa Yaniris Patricia Rosales no podía ejercer la defensa personal de sus derechos fundamentales, o en su lugar, acreditará la representación mediante apoderado judicial, y por último, ordenó notificar la presente acción a los sujetos procesales correspondientes para ejercieran su derecho de defensa (fl. 74). 4.2. La titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio indicó que, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor

ingresó al despacho el 18 de septiembre de 2017 bajo el radicado N° 2017-0030500 y fue admitida mediante auto del 20 de octubre del mismo año, luego de vencido el término de traslado fijó como fecha para audiencia inicial el 23 de octubre de 2018. Señaló que no existe mora judicial en el proceso promovido por Yuber Antonio Zamora, sino que por el contrario, tanto las etapas como la audiencia inicial se adelantaron conforme al cumplimiento de las cargas que deben asumir cada sujeto procesal y la disponibilidad del despacho. Por otro lado, mencionó que las pretensiones de la tutela estaban encaminadas a resolver un asunto que era de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, y que dado el carácter subsidiario de este tipo de amparo constitucional debía declararse su improcedencia (fls. 86-87). 4.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls. 90-92) por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela. Sostuvo que el actor pretende que mediante la acción de tutela se revise un proceso que legalmente no ha culminado y que debe ser decidido por el juez natural, el cual es autónomo e independiente al momento de aplicar las normas legales y especiales vigentes sobre el caso. Por otro lado, precisó que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la asignación por retiro, teniendo en cuenta las normas vigentes al momento de su destitución como oficial (Decretos 1212 de 1990, 4433 de 2004 y 1157 de 2017).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 29 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión Oral N° 1 declaró la improcedencia de la presente acción debido a que existía otro medio de defensa judicial.

En primer lugar aclaró que no existe una mora judicial por parte del Juzgado accionado, debido a que las etapas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se adelantaron conforme a los términos procesales dispuestos por la ley. Por otro lado, consideró que si bien el no reconocimiento de la asignación por retiro podía afectar el mínimo vital de su núcleo familiar, también era cierto que la Ley 1437 de 2010 contemplaba medidas cautelares por medio de las cuales el interesado podía solicitar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo que considera lesivo a sus derechos, e incluso el pago provisional del derecho reclamado mientras se decide el asunto de fondo. En ese sentido, sostuvo que el demandante contaba con otro medio de defensa judicial idóneo, pero que durante el estudio del expediente ordinario no se encontró que hubiera agotado dichos mecanismos procesales que resultan igual de efectivos a la acción de tutela (fls. 154-158).

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia proferida en el trámite de amparo constitucional. Expuso que las medidas cautelares para este caso no son idóneas, pues eso implicaría que el juez ordinario tomara decisiones de fondo frente a un derecho que aún se encuentra en litigio, es decir, un prejuzgamiento del asunto. Por el contrario, el juez constitucional tenía la facultad de tomar una

decisión de fondo como mecanismo transitorio teniendo en cuenta las pruebas aportadas. Por último sostuvo que la Caja de Sueldos de Retiro continuaba vulnerando su derecho de petición al omitir resolver la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro, circunstancia que agravaba aún más la situación del señor Yuber Antonio Zamora (fls. 194-195).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Planteamiento del problema Corresponde a la Sala verificar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, en especial el de subsidiariedad.

De superar este análisis, la Sala determinará si hay lugar a que por este medio se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que reconozca y cancele la asignación por retiro del señor Yuber Antonio Zamora. Dicho análisis será necesario teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de las acciones constitucionales, cuando como en este caso, se persigue el reconocimiento de una prestación económica que se encuentra siendo discutida en vía ordinaria por el juez natural del asunto. De igual manera, la Sección no desconoce la situación planteada por el

demandante cuando refiere que tiene a su cargo tres menores de edad, su cónyuge y ciertas obligaciones económicas por las cuales debe responder.

3. El carácter subsidiario de la acción de tutela 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

Según se ha indicado, este requisito se incumple, de forma general, cuando se trate de utilizar la acción de tutela para (i) sustituir un mecanismo ordinario de defensa, (ii) contrarrestar la actuación de la contraparte del proceso ordinario, (iii) corregir el error cometido por el interesado, (iv) obtener un beneficio adicional al concedido por el juez de instancia, o (v) tratar de recuperar una oportunidad legal perdida por la omisión del interesado4. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que

automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 2015 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo 4 Así lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia SU-622 de 2001: “Como lo ha señalado ésta Corporación, la acción de tutela no procede como mecanismo adicional, ni complementario, mucho menos sustitutivo de los mecanismos ordinarios e idóneos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos. Tampoco ha de utilizarse para contrarrestar, subsanar el propio error, obtener beneficios adicionales o tratar de recuperar la oportunidad legal perdida y generada por las omisiones de quien invoca la protección, máxime cuando la misma obedece a su propia incuria”. suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela." 3.2. Por regla general no procede la tutela contra actos administrativos, ni para

resolver controversias de índole prestacional. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinariasjurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable5, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. Conforme con su diseño constitucional, la tutela no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios. Ahora, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a que como regla general no procede la tutela contra los actos administrativos, en tanto que el medio adecuado para discutir su legalidad es ante la jurisdicción contencioso administrativa6, salvo que ese medio resulte ineficaz y se haga imperativa la intervención del Juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable7. Pero a su vez ha precisado que si existiendo ese medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. Caso en el cual ni tan siquiera 5Ha dicho la Corte Constitucional que ese perjuicio “es aquel (i) que se produce de manera cierta y

evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” (Sentencia T-136 de 2010). 6 Ver entre otras T-600/02, T771/04 y T-199/08. 7 T-199/08 que reitera la T-467/06. procede como mecanismo transitorio, en tanto que la tutela no es una vía para revivir términos caducados8. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Finalmente, y también atendiendo a su naturaleza residual y subsidiaria, ha dicho la Corte que la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, pues ese tipo de discusión versa sobre aspectos de naturaleza legal, que deben ser dirimidos a través de las vías judiciales ordinarias establecidas9.

Salvo en algunos eventos, como cuando se trata de personas de la tercera y siempre y cuando se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ha considerado procedente la tutela.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso propuesto, se tiene que el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - Casur, pretendiendo la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la asignación por retiro al haber sido desvinculado de la entidad por una sanción disciplinaria. 4.2. El demandante plantea la urgencia de obtener por medio de la presente acción de tutela el reconocimiento de dicha prestación social, porque la duración del proceso ordinario es muy extensa, tiene a su cargo obligaciones económicas y el sustento de tres hijas menores de edad, adicionalmente cumple con todos los requisitos de tiempo de servicios que la ley exige para acceder a la asignación de retiro. 8 Cfr. Sentencia T-480 de 2011. 9 Se puede consultar sentencia T-1088 de 2007 4.2.1. Analizando las circunstancias del caso y del expediente de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se tiene probado que: i) La demanda se radicó el 18 de septiembre de 201710, y por reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio. ii) Mediante auto del 20 de octubre de 201711 la citada autoridad judicial admitió la acción promovida por Yuber Antonio Zamora y ordenó correr traslado a las partes vinculadas.

1. Vencidos los términos y sin obtener pronunciamiento alguno por parte de la caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, por auto del 11 de mayo de 201812 fijó fecha y 10 Folio 34 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue allegado en calidad de préstamo al proceso. 11 Folio 36 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue allegado en calidad de préstamo al proceso. 12 Folio 45 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue allegado en calidad de préstamo al proceso. hora para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., siendo programada para el 23 de octubre de 2018. 4.3. Con base en lo anterior, la Sala considera que la demanda ordinaria promovida por Yuber Antonio Zamora ha sido adelantada conforme a las etapas procesales previstas en la Ley y la disponibilidad del despacho encargado de conocer el asunto, lo que permite inferir que no existe una mora judicial por parte del Juzgado 5° Administrativo de Villavicencio para proferir decisión de fondo. 4.4. Por otro lado, resulta necesario advertir que en el caso propuesto no se cumple con uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, especialmente el de subsidiariedad. La jurisprudencia constitucional, ha precisado que la acción de tutela es improcedente en cuanto se utilice como instrumento adicional o supletorio, o cuando con ella se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva

jurisdicción, en razón a su naturaleza subsidiaria o residual, especialmente cuando se trate de reconocimiento de prestaciones sociales con carácter económico. 4.5. Para la Sala, el demandante tiene a su disposición además del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso, la facultad de pedir que se decreten las medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA13, para amparar provisionalmente sus derechos, entre las que se 13 [1] “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. cuenta la suspensión provisional de los efectos del acto ficto que pretende cuestionar. Esta postura fue expuesta también por la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 5 de marzo de 2014, Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01:

“…Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. […] “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la

acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”14. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de

2014. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 4.6. Lo anterior, permite inferir que la Ley 1437 de 2011 dio una lugar a una nueva relación entre la acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios, dando como resultado un alcance mayor a las medidas cautelares, en el sentido que en el proceso ordinario deberán desplazar la acción de tutela cada vez más debido a que al interior de este se pueden resolver asuntos que requieran una protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales. Dicha regla deberá estar sujeta siempre a las circunstancias y estudio de cada uno de los casos planteados. 4.7. En el caso concreto, la Sala considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta, no solo con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –que ya ejerció–, sino también con otro mecanismo de defensa judicial que se ha considerado idóneo y eficaz, como lo es la solicitud de medidas cautelares, ya sea desde la presentación de la demanda, o en cualquier etapa del proceso. 4.8. Adicionalmente, una vez examinada la demanda presentada en ejercicio del medio de cont