CE-50001-23-33-000-2018-00413-01(64162)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD PÚBLICA / NOCIÓN DE ENTIDAD PÚBLICA El artículo 104 del CPACA establece cuáles son los asuntos cuyo conocimiento le corresponde a esta jurisdicción, tales como las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa, además de los procesos asignados por la Constitución Política y por leyes especiales. (…) según lo dispuesto en el artículo 104.2 del CPACA, conoce de los procesos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte: (i) una entidad pública o (ii) un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. Seguidamente, ha de señalarse que, de conformidad con el parágrafo del artículo 104 ibídem, por entidad pública debe entenderse todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 NUMERAL 2 / C.P.A.C.A. -

ARTÍCULO 104 PARÁGRAFO CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DEL ORDEN NACIONAL / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / IPSE / GENSA ESP /

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / ESTRUCTURA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / INTEGRACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA En el sub examine el debate gira en torno al contrato interadministrativo celebrado entre el Ipse, establecimiento público del orden nacional, y Gensa S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos de naturaleza mixta del orden nacional, con participación estatal del 93.19%. De acuerdo con lo expuesto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de esta controversia, por tratarse de un proceso relativo a un contrato en el que están involucradas entidades públicas.

RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

APELACIÓN / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL PONENTE / AUTO DE PONENTE De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.1 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda. Por otra parte, en los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, a la ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual rechazó

la demanda, por lo que no se enmarcaría en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243

NUMERAL 2 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 NUMERAL 4

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO

INTERADMINISTRATIVO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN /

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

DERECHO PRIVADO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El contrato interadministrativo (…) Para la fecha de su celebración, el Ipse ya era un establecimiento público del orden nacional. En atención a esa naturaleza, ha de señalarse que su actividad contractual se encuentra sometida a la Ley 80 de 1993. (…) Por su parte, las relaciones contractuales de Gensa, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, se rigen por las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 8 de la Ley 143 de 1994. (…) Se observa, entonces, una disparidad del régimen normativo llamado a informar los negocios jurídicos celebrados por ambas entidades. (…) En un caso similar, en el que también

estuvo involucrado el Ipse -contratantecon una empresa de servicios públicos domiciliarios -contratista-, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que prevalecía la aplicación de la Ley 80 de 1993. (…) De acuerdo con lo anterior, al presente contrato interadministrativo suscrito entre el Ipse y Gensa le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 10 de mayo de 2017, Exp. 48801.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CCONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIÓN DE TRACTO

SUCESIVO / CONTRATO SUJETO A LIQUIDACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El CPACA, para efectos de determinar el momento a partir del cual debe computarse el término de caducidad, establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato. En lo que a este caso interesa, resulta oportuno traer a colación la siguiente regla consagrada en el artículo 164 ibídem, numeral 2, del literal j), apartado v). (…) Antes de hacer el cómputo de la

caducidad, el Despacho advierte que, según el objeto pactado, la ejecución del negocio jurídico es de tracto sucesivo, razón por la cual, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el contrato en cuestión requiere de liquidación.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J APARTADO V / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLAZO DEL

CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN DE TRACTO

SUCESIVO / OTROSÍ / PRÓRROGA DEL CONTRATO / DOCUMENTOS DEL

CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Al margen de esa discrepancia frente a la validez del acta de reanudación del 2 de abril de 2014 y de los demás acuerdos contractuales que suscribieron las partes con posterioridad a esa fecha en relación con las nuevas suspensiones del negocio jurídico y con las prórrogas del plazo contractual, que se constituyen en aspectos de fondo que deben ser analizados al momento de dictarse sentencia y no en esta oportunidad procesal, el Despacho, como fecha referente de la finalización del contrato objeto de estudio tendrá en cuenta el 25 de abril de 2016, que fue la que acordaron las partes a través del Otrosí No. 3 suscrito el 26 de enero de 2016. (…) Como el contrato finalizó el 25 de abril de 2016, las partes

debían liquidarlo de común acuerdo a más tardar el 26 de agosto de 2016. En vista de que dicha actuación no se llevó a cabo, ha de tenerse en cuenta el lapso de 2 meses para la liquidación unilateral -artículo 164, numeral 2, literal j, apartado v, del CPACA (…) el contrato tampoco fue liquidado unilateralmente por la entidad contratante dentro de ese plazo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término con el que goza la Administración para liquidar el contrato de manera unilateral ver, entre otros, auto del 30 de mayo de 2019, Exp. 61849.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLAZO DEL

CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN DE TRACTO

SUCESIVO / OTROSÍ / PRÓRROGA DEL CONTRATO / DOCUMENTOS DEL

CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – No se trata de una cláusula excepcional [E]n este tipo negocios jurídicos la entidad contratante -en este caso el Ipse-, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, cuenta con la posibilidad de realizar la liquidación unilateral, por ser un contrato de tracto sucesivo, por no existir restricción legal que lo impida y porque esa forma de liquidación, si bien corresponde a una prerrogativa especial, no hace parte de las cláusulas excepcionales al derecho común taxativamente consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (terminación, interpretación y modificación

unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver providencias: (i) sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 44442; (ii) sentencia del 25 de octubre de 2019, Exp. 60304 y (iii) auto de ponente del 13 de noviembre de 2019, Exp. 63055.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLAZO DEL

CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN DE TRACTO

SUCESIVO / OTROSÍ / PRÓRROGA DEL CONTRATO / DOCUMENTOS DEL

CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / SOLICITUD DE

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / SUSPENSIÓN

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / MINISTERIO PÚBLICO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No se configuró / VACANCIA JUDICIAL – Si el vencimiento ocurre durante la vacancia judicial debe presentarse en el día hábil siguiente / DÍA HÁBIL / AUTO QUE REVOCA AUTO QUE RECHAZA DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD De conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo

dispuesto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió el 5 de octubre de 2018 -inclusive-, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida, según la constancia expedida por el Ministerio Público el 3 de diciembre de 2018. En ese contexto, el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 24 días para que feneciera, reanudándose al día siguiente de la expedición de la certificación aludida, esto es, el 4 de diciembre de 2018 hasta el 27 de diciembre del mismo año. Como el plazo de los 2 años de la caducidad venció un día de vacancia judicial, la demanda podía presentarse el siguiente día hábil, el 11 de enero de 2019, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913. (…)en este caso no operó la caducidad y, por ende, no había lugar a rechazar la demanda, razón por la cual se revocará la decisión dictada por el Tribunal a quo, para que este proceda a pronunciarse sobre su admisión.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 62 / LEY 640 DE 2001 – 21 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presentación de la demanda en el día siguiente hábil al vencimiento ocurrido durante la vacancia judicial, ver sentencia del 19 de septiembre de 2019, Exp. 63761.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00413-01 (64162)

Actor: INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES

ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS (IPSE)

Demandado: GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. (GENSA S.A. E.S.P.)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(Ley 1437 de 2011) Temas: CADUCIDAD CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - cómputo del término de caducidad en los contratos estatales cuando no se liquidan, debiendo hacerlo, según el CPACA – regla prevista en el artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v), del CPACA / CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – en estos contratos la entidad contratante cuenta con la facultad de practicar la liquidación unilateral. El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 11 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 19 de diciembre de 20181, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas -Ipse-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de

control de controversias contractuales en contra de la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. -Gensa-, con el fin de que se declare su incumplimiento en relación con el contrato interadministrativo No. 045 de 2012 y, como consecuencia, se le ordene reintegrar al Ipse la suma de $1.484’.917.279, “por concepto de un mayor valor entregado respecto al costo final de ejecución de obra (…)”, así como también se le condene a pagar la suma de $1.489’568.336, por los perjuicios causados.

2. Decisión apelada

1 Folios 5 a 39 del cuaderno No. 1 del tribunal. Mediante auto del 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda por caducidad. Sostuvo que el plazo de ejecución del contrato interadministrativo No. 045 de 2012 no finalizó el 25 de abril de 2016, como lo señaló la parte actora. Esto indicó al respecto (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) lo afirmado en la mencionada acta de reinicio no se ajusta a la realidad probada en el expediente (…) la nueva fecha de reinicio era el 2 de abril de 2014 y la fecha de finalización del contrato era el 31 de agosto del mismo año, lo que resulta contradictorio con lo estipulado en el acta de suspensión No. 3, pues como se dijo, allí indiscutiblemente se acordó que el término de suspensión del convenio era de 3 meses, los cuales corrían desde el 1 de abril hasta el 30 de junio de 2013, con fecha de reinicio el 1 de julio de 2013 (…).

“(…) la Sala observa que los 9 meses de plazo de ejecución del contrato iniciaron el 15 de mayo de 2012, por lo que inicialmente la fecha estimada de finalización era el día 15 de febrero de 2013, pero fue suspendido a partir del 1 de agosto de 2012, es decir, faltando 6 meses y 15 días para finalizar, lapso que se reanudó del 1 de julio de 2013, entonces, se tiene que la nueva fecha de finalización es el 15 de enero de 2014 y no el 25 de abril de 2016 como sostiene la entidad demandante. Lo anterior, tiene que ver con que la suspensión del contrato, es decir, de su ejecución, no puede permanecer indefinida en el tiempo, como en efecto ocurre en el sub lite, ya que en las iniciales tres actas de suspensión se determinó con claridad el plazo que estaría suspendido, y el acta No. 3 [de suspensión] no fue la excepción, sin embargo, en el acta de reinicio del 2 de abril de 2014, contrariamente se insinúa que el convenio se encontraba suspendido indefinidamente” (se destaca). Seguidamente, el Tribunal a quo señaló que la caducidad debía contarse de acuerdo con la regla especial prevista en el apartado v), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA. Como no se liquidó de manera bilateral dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato, ni tampoco se liquidó de manera unilateral dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerlo por mutuo acuerdo, afirmó que los 2 años de la caducidad empezaron a correr el 18 de julio de 2014 y vencieron el 18 de julio de 2016. En vista de que la demanda

se presentó el 19 de diciembre de 2018, concluyó que había operado la caducidad. Adicionalmente, el a quo sostuvo que, a pesar de que el 30 de septiembre de 2014 las partes prorrogaron el plazo del contrato mediante Otrosí No. 3, ese acuerdo no produjo efectos jurídicos porque se suscribió estando “el plazo de ejecución y vigencia vencidos (…)”2.

3. Recurso de apelación El Ipse interpuso recurso de apelación contra la decisión que rechazó la demanda por caducidad. Señaló que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta la autonomía de la voluntad de la partes, que se plasmó en el acta de reinicio del contrato interadministrativo. Esto dijo (transcripción literal, incluso con posibles errores): “El día 2 de abril de 2014 el IPSE y GENSA S.A. E.S.P. suscribe la mencionada ACTA de reinicio adoptando una decisión legal: el contrato 0452012 se encuentra vigente, más allá de la fecha de reinicio señalada en la suspensión No. 03. A partir del 2 de abril de 2014, y con la certeza de que el contrato se encuentra vigente, las partes suscriben dos modificatorios adicionales al contrato No. 045-2012, así como cinco suspensiones. Todas esas actuaciones se ampararon en la autonomía de la voluntad que les asiste al IPSE como a GENSA S.A. E.S.P. (…) El acta de reinicio de fecha 2 de abril recogió la voluntad de las partes. En esa acta se fijó una regla en cuanto a la contabilización del plazo de ejecución, pues señaló con claridad que: i) el

contrato se encontraba vigente y ii) entendía que las causales de suspensión del contrato habían sido superadas (…) La suspensión No. 3 al contrato No. 045 - 2012 NO FUE INDEFINIDA, por el contrario, el acta de reinicio de fecha 2 de abril de 2014 hace mucho énfasis en señalar que las condiciones de fuerza mayor han sido superadas, por ello el contratista puede continuar con la ejecución de la obra sin superar siquiera un año entre la fecha prevista inicialmente para reiniciar el contrato y la fecha en la que efectivamente se dio reinicio al mismo”: En su criterio, el contrato interadministrativo No. 045 - 2012 no terminó el 15 de enero de 2014, como lo sostuvo el Tribunal a quo, sino el 25 de abril de 2016. Lo anterior, con fundamento en todos los soportes que sustentaron la relación contractual, entre ellos, el acta de reinicio del 2 de abril de 2014, los 3 modificatorios del plazo y las 6 suspensiones, situación que, a su juicio, incide en el análisis de caducidad3.

II. CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia del Despacho para resolver el recurso de apelación 1.1. El artículo 104 del CPACA establece cuáles son los asuntos cuyo conocimiento le corresponde a esta jurisdicción, tales como las controversias 2 Folios 245 a 250 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Folios 266 a 268 del cuaderno del Consejo de Estado. originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa, además de los procesos

asignados por la Constitución Política y por leyes especiales. Para los efectos del caso concreto, se destaca que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dispuesto en el artículo 104.2 del CPACA, conoce de los procesos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte: (i) una entidad pública o (ii) un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. Seguidamente, ha de señalarse que, de conformidad con el parágrafo del artículo 104 ibídem, por entidad pública debe entenderse todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. En el sub examine el debate gira en torno al contrato interadministrativo celebrado entre el Ipse, establecimiento público del orden nacional4, y Gensa S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos de naturaleza mixta del orden nacional5, con participación estatal del 93.19%6. De acuerdo con lo expuesto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento de esta controversia, por tratarse de un proceso relativo a un contrato en el que están involucradas entidades públicas. 1.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.17 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda. 4 Folio 88 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 Folio 89 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 “Su principal accionista es la NACIÓN, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con

el 93,19 % del porcentaje accionario” (consulta realizada el 29 de mayo de 2020 en el siguiente link: http://www.gensa.com.co/archivos/tipo_vinculo/fil_tiv_documento/201307230844Portafolio %20de%20servicios%20GENSA.pdf) 7 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1) El que rechace demanda; 2) El que decrete una medida cautelar (…); 3. El que ponga fin al proceso; 4) El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (…)” (se destaca). Por otra parte, en los términos del artículo 1508 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 1259 ibídem, a la ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual rechazó la demanda, por lo que no se enmarcaría en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA.

2. Caso concreto 2.1. Régimen jurídico aplicable al contrato interadministrativo en cuestión El contrato interadministrativo No. 045 fue suscrito el 3 de mayo de 2012 entre el

Ipse y Gensa E.S.P., cuyo objeto consistió en lo siguiente: “Administración general y ejecución por parte de Gensa S.A. E.S.P., de los recursos asignados al IPSE para la construcción de la segunda etapa del proyecto de interconexión Inírida (…)”10. 8 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 9 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se destaca). 10 Folio 89 del cuaderno No. 1 del tribunal. Para la fecha de su celebración, el Ipse11 ya era un establecimiento público del orden nacional. En atención a esa naturaleza, ha de señalarse que su actividad contractual se encuentra sometida a la Ley 80 de 1993. De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 489 de 1998, “Los contratos que celebren los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto Contractual de las entidades

estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales”. Por su parte, las relaciones contractuales de Gensa, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, se rigen por las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 8 de la Ley 143 de 1994. En ese contexto, en el contrato interadministrativo objeto de estudio intervinieron: (i) el Ipse -contratante-, establecimiento público sometido al régimen de contratación estatal, y (ii) Gensa -contratista-, empresa de servicios públicos domiciliarios, cuyos vínculos contractuales se rigen por las disposiciones del derecho privado. Se observa, entonces, una disparidad del régimen normativo llamado a informar los negocios jurídicos celebrados por ambas entidades. En un caso similar, en el que también estuvo involucrado el Ipse -contratantecon una empresa de servicios públicos domiciliarios -contratista-, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que prevalecía la aplicación de la Ley 80 de 1993, por las razones que a continuación se transcriben in extenso: “Resulta que la Ley 142 de 1994, en el artículo 15, distinguió a las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, para cuyo propósito enlistó: i) las empresas de servicios públicos; ii) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del

objeto de las empresas de servicios públicos; iii) los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley; iv) las 11 El Gobierno Nacional a través de Decreto 1140 del 29 de junio de 1999, en ejercicio de las facultades permanentes otorgadas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, dispuso que el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica -ICEL-, empresa industrial y comercial del Estado, se transformara en Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, con naturaleza jurídica de establecimiento público. Al reestructurarse el Ministerio de Minas y Energía, Decreto 1141 de 1999, se incluyó el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas -IPSE-, como uno de los establecimientos públicos adscritos a dicha cartera. organizaciones autorizadas de acuerdo con esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; v) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esa Ley y vi) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17. En concordancia con lo anterior, el artículo 17 previó que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. A continuación, el artículo 18 consagró que las

empresas de servicios públicos tienen como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Igualmente, de conformidad con el artículo 19, que reguló el régimen de las empresas de servicios públicos, se dispuso que su nombre siempre debía incluir las palabras ‘empresa de servicios públicos’ o las letras ‘E.S.P.’. “(…). “En esa línea de pensamiento, debe entenderse que en armonía con lo dispuesto en el artículo 19, las entidades oficiales a las que hace alusión el artículo 39 corresponden a aquellas constituidas bajo la forma de empresa de servicios públicos, que además de los municipios y los demás sujetos descritos en el artículo 15 de dicho cuerpo normativo, son las únicas autorizadas para prestarlos y para celebrar este tipo de contratos. Lo anterior significa que en el sector de los servicios públicos domiciliarios sólo pueden ser prestadores de los mismos y, por tanto, sujetos de su ámbito de cobertura, los identificados en los artículos 15 y 17. Igual conclusión se extrae del articulado de la Ley 143 de 1994, cuya lectura permite identificar como entidades facultadas para celebrar contratos para confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a la Nación, los departamentos y municipios y a las empresas públicas para celebrar los demás tipos de contratos. “De ahí que al no identificarse el IPSE con alguna de esas denominaciones se concluye que su actividad contractual no se encuentra bajo el amparo de la regulación de los servicios públicos a la

que se ha hecho mención. “Un segundo elemento que debe destacarse guarda relación con el hecho de que en el caso sub examine la entidad estatal que se encuentra sometida al Estatuto de Contratación Estatal, IPSE, habría de ser la que fungiría como contratante en la relación obligacional, es decir, que sería la que entregaría a un tercero, regido por el derecho privado, la explotación de un bien y de la actividad comercial derivada del mismo, por manera que ha de ser el instrumento normativo de derecho público el que rija este vínculo, en tanto su función se encuentra claramente concebida para concretar el fin estatal allí sumido. En el contexto de la regla anteriormente plasmada, se tiene que la entidad estatal sometida al imperio de la Ley 80 es la que, para la consecución de sus fines, debe adelantar el respectivo procedimiento de selección del contratista, cuando así lo requiera la norma en cuestión, llevar a cabo las gestiones para apropiar y disponer las respectivas partidas presupuestales, adjudicar el contrato producto de aquél y posteriormente celebrarlo con el oferente vencedor, etapas que se imponen llevar a cabo con apego al catálogo de normas compendiadas en el estatuto de contratación estatal. “El panorama expuesto lleva a concluir que, atendiendo al régimen legal de prevalente aplicación, en la etapa de formación y nacimiento del negocio jurídico celebrado entre el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE y la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. debieron observarse las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993”12 (se destaca). De acuerdo con lo anterior, al presente contrato interadministrativo suscrito entre

el Ipse y Gensa le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993. 2.2. Conteo de la caducidad El CPACA, para efectos de determinar el momento a partir del cual