CE - 50001-23-33-000-2021-00063-01_20221006-2022

Demandante: José Enrique Molina Rojas

Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 50001-23-33-000-2021-00063-01

Demandante: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS

Demandado: GUILLERMO SUÁREZ TRUJILLO – SECRETARIO

GENERAL DEL CONCEJO MUNIICIPAL DE FUENTEDEORO Tema: Nulidad procesal de oficio por falta de competencia funcional AUTO De acuerdo con el informe secretarial de paso al despacho del 20 de septiembre de 2022, sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Guillermo Suárez Trujillo, en calidad de demandado, en contra de la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, sino fuera porque se advierte la configuración de la causal de nulidad insaneable de falta competencia funcional del Consejo de Estado para adoptar la decisión, como pasa a explicarse.

I. ANTECEDENTES El ciudadano José Enrique Molina Rojas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta con el fin de obtener

la declaración de nulidad del acto de elección de Guillermo Suárez Trujillo, como secretario general del Concejo Municipal de Fuentedeoro, para el periodo 2021, contenido en el acta de sesión plenaria 114 del 26 de noviembre de 2020. En su criterio, el acto de elección acusado está viciado de nulidad, por cuanto el concejo municipal no adelantó una convocatoria pública previa para el efecto, sino que fue el resultado de una proposición presentada por una de las 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: José Enrique Molina Rojas Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01 concejalas en el curso de la sesión plenaria, aunado al hecho de que no fue incluida en el orden del día y no se sometió a votación nominal, por lo cual se quebrantaron los artículos 209 de la Constitución, 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 y 8, 24 y 48 del Acuerdo Municipal 005 de 2013 del Concejo de

Fuentedeoro. Mediante sentencia del 24 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad de la elección de Guillermo Suárez Trujillo, como secretario general del Concejo Municipal de Fuentedeoro, con fundamento en que se desatendió el mandato previsto en el artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, sobre la base de que la elección no estuvo precedida de una convocatoria pública.

En contra de la sentencia interpuso recurso de apelación Guillermo Suárez Trujillo, el cual fue concedido por el a quo por medio de auto del 21 de abril de 2022 y admitido por el magistrado ponente del Consejo de Estado a través de auto del 25 de agosto de 20221.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para decidir de oficio la nulidad advertida, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20212. 2.2. Marco normativo de las nulidades procesales Las nulidades son consideradas como un defecto, irregularidad o vicio que se presenta en una actuación o etapa del proceso, que vulneran el derecho al debido proceso y que, por su gravedad, el legislador -y excepcionalmente el constituyente-, les ha atribuido la consecuencia -sanciónde invalidar las 1 El expediente fue remitido por el Tribunal Administrativo del Meta al Consejo de Estado para proveer sobre la admisión del recurso de apelación el 24 de agosto de 2022.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 292 de la Ley 1437 de 2011, se ordenó que por secretaría se pusiera a disposición de la parte demandante el memorial de apelación por el término de 3 días y, una vez en firme la providencia, permaneciera el expediente en secretaría por el término de 3 días para que las partes presentaran sus alegatos por escrito, según lo dispuesto en el artículo 293 ibidem, luego de lo cual el agente del Ministerio Pública podía rendir concepto. 2 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Artículo modificado por el

artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: José Enrique Molina Rojas Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01 actuaciones surtidas, por lo que, a través de su declaración se controla la validez del proceso3 y se garantizan los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes.

Según lo establecido en el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011, las nulidades procesales en materia electoral se rigen por lo consagrado en el artículo 207 de esa codificación y, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 208 ibidem, son causales de nulidad las señaladas en el Código General del Proceso, en cuyo artículo 133 se establecen las siguientes: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales

legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.

Por su parte, el artículo 16 de ese mismo estatuto procesal establece que la jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Asimismo, cuando se declare de oficio o a petición de parte la falta 3 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 2010. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co

Demandante: José Enrique Molina Rojas Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01 de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.

En línea con la anterior disposición, el artículo 138 prevé que “cuando se declare la falta de jurisdicción o la falta de competencia por el factor funcional u objetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente, pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará”. En cuanto a la configuración de los anteriores supuestos, tanto la jurisdicción contenciosa administrativa como la ordinaria coinciden en precisar que las causales de nulidad están revestidas por el criterio de especificidad, conforme al cual no hay defecto capaz de estructurar nulidad sin ley que expresamente la establezca4. En materia contenciosa administrativa, las reglas para establecer las competencias del Consejo de Estado, tribunales y juzgados administrativos están consagradas en el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para cuyo efecto se atiende a los factores objetivo, subjetivo, funcional, territorial y de conexidad. El factor de competencia que incumbe al despacho para resolver la nulidad advertida es el funcional5, el cual permite la distribución de los asuntos de

conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa en única, primera y segunda instancia, en atención a distintos aspectos, tales como: el nivel de autoridad o calidad del funcionario que expide el acto, la naturaleza del asunto, la cuantía de las pretensiones, entre otros6, y cuya falta de comprobación en el proceso genera como consecuencia la nulidad de carácter insaneable. 2.3. Caso concreto Como se anotó en los antecedentes de esta providencia, la demanda de nulidad electoral recayó sobre el acto de elección de Guillermo Suárez Trujillo, como 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de enero de 2019, Rad. 73001310300120090000101 (SC-0042019). Consultar también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 11001-03-28-000-2021-00032-00, auto del 2 de marzo de 2022, MP Luis Alberto Álvarez Parra. 5 Estrechamente ligado al principio de la doble instancia, con las excepciones previstas en la ley. 6 Al respecto, se puede consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; auto del 30 de marzo de 2017, rad. 11001-03-25-000-201600674-00(2836-16), MP César Palomino Cortés. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: José Enrique Molina Rojas

Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01

secretario general del Concejo de Fuentedeoro, periodo 2021, contenida en el acta de sesión ordinaria 114 del 26 de noviembre de 2020. Según el expreso mandato del artículo 37 de la Ley 136 de 19947, la potestad para la elección del referido funcionario se encuentra atribuida a los concejos municipales, para el periodo de un año, reelegible a criterio de la corporación8. Para resolver el asunto, se debe tener en cuenta de manera preliminar que la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección acusado se presentó el 27 de enero de 20219, es decir que para ese momento regían las reglas de competencia señaladas en la Ley 1437 de 2011, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de esta última normativa, según el cual las nuevas precisiones en materia de competencia solo se aplican respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada dicha ley (25 de enero de 2021). Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Meta asumió el trámite de la demanda con fundamento en el numeral 8 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia “de la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento”.

Así mismo, la disposición contempla como presupuesto necesario para el trámite en primera instancia que el número de habitantes del municipio sea igual o superior a 70.000 o que sea capital de departamento. El cargo de secretario general de concejos municipales no corresponde al de miembro de corporaciones públicas, pues esta condición, en el caso que se analiza, se predica respecto de los concejales, quienes son elegidos por voto popular10, de manera que se trata de un funcionario administrativo designado por la propia corporación, tal como lo establece el artículo 37 de la Ley 136 de 1994. 7 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 8 Respecto de la interpretación y alcance de dicha norma, consultar ver sentencia del 25 de septiembre de 2019, radicación 23001-23-33-000-2019-00010-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra y auto del 10 de febrero de 2022, rad. 05001-23-33-000-2021-02010-01, MP Rocío Araújo Oñate. 9 Según la información registrada en el sistema de gestión judicial Samai, expediente digital, anotación 1. 10 Artículo 312 de la Constitución Política, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: José Enrique Molina Rojas

Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01

Asimismo, el acto de elección no tiene la connotación de ser autoridad del

municipio. Tampoco se cumplen los factores poblacional y geográfico para el conocimiento del asunto por parte del tribunal en primera instancia, en la medida en que el municipio de Fuentedeoro, según la información registrada en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), tiene un número de habitantes inferior a 70.00011, y no es capital de departamento. Por consiguiente, conforme con lo previsto en el numeral 9 del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011, la competencia para el conocimiento del asunto está atribuida a los juzgados administrativos en primera instancia, norma cuyo texto es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 155. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

9. De la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento

Administrativo Nacional de Estadísticas -DANE”. Con sustento en la norma en cita, comoquiera que en este asunto se cuestiona la legalidad de un acto de elección, diferente a los de voto popular, efectuado por una corporación pública del orden municipal12, en un municipio con menos de 70.000 habitantes, se concluye que al Tribunal Administrativo del Meta no le estaba atribuido el trámite y decisión, en primera instancia, de la demanda de nulidad electoral de la referencia, razón por la cual el proceso está viciado de nulidad insaneable ante la configuración de la causal de falta de competencia

funcional. Bajo ese mismo postulado, es claro que el Consejo de Estado tampoco tiene competencia funcional para asumir el conocimiento del asunto en segunda instancia, pues le corresponde tramitarla al Tribunal Administrativo del Meta, de modo que el auto dictado el 25 de agosto de 2022, por el cual se admitió el 11 Según el censo de 2018, cuenta con 11.599 habitantes, información registrada en la página www.dane.gov.co 12 El concejo es la corporación político-administrativa del municipio, según el artículo 312 de la Constitución Política. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: José Enrique Molina Rojas Demandado: Guillermo Suárez Trujillo Rad: 50001-23-33-2021-00063-01 recurso de apelación interpuesto por el demandado en contra de la sentencia del 24 de febrero de ese mismo año, adolece de nulidad.

En las anotadas circunstancias, lo correspondiente es direccionar el trámite del proceso a los juzgados administrativos del circuito judicial de Villavicencio, de acuerdo con las reglas competenciales definidas en el numeral 9 del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011, para que asuman el conocimiento en primera instancia y, en segunda, el Tribunal Administrativo del Meta. En ese orden, con sustento en lo previsto en los artículos 207 y 208 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 133 y 138 del Código General del Proceso, el despacho declarará

de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional desde el auto del 25 de agosto de 2022, por el cual se admitió el recurso de apelación contra el fallo del 24 de febrero del mismo año, y ordenará la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Meta para lo que corresponda, en los términos del artículo 16 del Código General del Proceso, y su posterior envío a la autoridad competente conforme con lo señalado en esta providencia. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional desde el auto del 25 de agosto de 2022, por el cual se admitió el recurso de apelación contra el fallo del 24 de febrero de esa anualidad, dictado por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Meta para que adelante la actuación procesal que en derecho corresponda, de acuerdo con lo señalado en precedencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co