CE - 500012331000201100215011SENTENCIA20231031095245

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C ., veintitrés (23 ) de octubre de dos mil veinti trés (202 3)

Radicado: 50001 -23 -31 -000 -2011 -00215 -01 (1993 -2019 )

Demandante: PAOLA NEIRA SANABRIA Y HELWYN ESCOBAR

PÉREZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE

VILLAVICENCIO

Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia .

Decreto 01 de 1984 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio , en contra de la sentencia del 26 de septiembre de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo del Meta , por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

Paola Neira Sanabria y Helwyn Escobar Pérez , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

Paola Neira Sanabria y Helwyn Escobar Pérez , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previst a en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demand aron la nulidad del oficio sin número de 16 de diciembre de 2010 suscrito por el gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio , por medio del cual se dio respuesta negativa a la s petici ones realizada s el 29 de noviembre de 2010 y el 13 de diciembre de 2010 , en la s que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre los demandantes y dicha entidad en los lapso s comprendido s respectivamente entre el 5 de

1 Folio 2 cuaderno 1 del expediente.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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2 diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2010; y entre el 1 de agosto de 2006 y el 4 de febrero de 2010.

Bogotá D.C. – Colombia

2 diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2010; y entre el 1 de agosto de 2006 y el 4 de febrero de 2010.

A título de restablecimiento del derecho , solicit aron que se paguen a título de indemnización respectivamente: las diferenc ias entre lo que recibe un auxiliar de enfermería de planta y lo que le fue pagado a la señora Neira Sanabria, así como entre lo devengado por un auxiliar en sistemas y los honorarios percibidos por el señor Escobar Pérez; además , que se agregue lo correspondiente a: auxilio de cesantía, intereses de cesantías; primas de servicios, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, aportes por concepto de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, recargos nocturnos, dom inicales y festivos, se reintegren las sumas objeto de retención en la fuente, se adicione lo relativo a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; se ordene la indexación de los valores objeto de condena; que , adicionalmente, se condene al pago de perjuicios morales a los demandantes ; por otra parte, que en el evento en el que no se cumpla con lo ordenado en la sentencia se incluyan los intereses de mora; así mismo, que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en subsidio que se declare la nulidad de las órdenes de prestación de servicios y sus ad iciones , y, por lo tanto, que se declare que los demandantes tienen la calidad de servidores públicos .

de lo Contencioso Administrativo y, en subsidio que se declare la nulidad de las órdenes de prestación de servicios y sus ad iciones , y, por lo tanto, que se declare que los demandantes tienen la calidad de servidores públicos .

2.2. Hechos relevantes

El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2:

2.2.1. Paola Neira Sanabria se vinculó a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio , a través de contratos de prestación de servicios entre el 4 de diciembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2010 , para ejercer labores de auxiliar de enfermería.

2.2.2. Por su parte, Helwyn Escobar Pérez se desempeñó a favor de la demandada , a través de contratos de prestación de servicios entre el 1 de agosto de 2006 y el 4 de febrero de 2010 , para ejercer labores de auxiliar de sistemas .

2 Folios 11 a 21 del cuaderno 1 del expediente.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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3

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3 2.2.3. La parte demandante afirmó que , en ambos casos los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta , y por ellas recibía n los honorarios pactados.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 29 de noviembre de 2010 y de 13 de diciembre de 2010 solicit aron el reconocimiento de una relación laboral .

2.2.5. A través del Oficio de 16 de diciembre de 2010 la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral con los referidos demandantes.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas cit aron las siguientes:

• Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277. - Ley 4 de 1990: artículo 8. - Decreto 1250 de 1970: artícul os 5 y 71. - Decreto 2400 de 1968: artículos 26 inciso 2, 40, 46 y 61. - Decreto 1950 de 1973: artículos 108, 180, 215 , 240, 241 y 242. - Ley 790 de 2002.

• Decreto 2400 de 1968: artículos 26 inciso 2, 40, 46 y 61. - Decreto 1950 de 1973: artículos 108, 180, 215 , 240, 241 y 242. - Ley 790 de 2002. - Decreto 1333 de 1986. - Ley 65 de 1946. - Decreto 1582 de 1998: artículos 1 y ss. - Decreto 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990. - Ley 100 de 1993. - Ley 10 de 1990. - Decreto 01 de 1984: artículos 2, 3, 36 y 84.

El señor apoderad o de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado con base en la causal de desconocimiento de normas superiores , puesto que la vinculación por órdenes de prestación de servicios jamás se debió presentar ya que el ente demandado solo recurrió a estas con el fin de desconocer los derechos laborales de los demandantes .Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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4

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4 A su juicio, e llo contraría la jurisprudencia que se ha referido a la existencia de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios.

Además, consideró que existió falsa motivación puesto que el acto demandado se fundamentó en un hecho inexistente como lo es la celebración de contratos de prestación de servicios en los términos del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, señaló que e n el caso concreto se presentaron los 3 elementos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que a juicio del apoderado de los demandantes se dieron los elementos esenciales de la categoría de los empleados públicos, por lo que debieron tener un tratamiento idéntico al de sus pares.

2.4. Contestación de la demanda

La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , puesto que entre dicha entidad y los demandantes se celebraron diferentes contratos de prestación de servicios, en los términos establecidos en la Ley 80 de 1993 .

Al respecto, precisó que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 555 de 1994 precisó que la sola prestación del servicio no tiene el alcance de excusar la omisión de los requisitos constitucionales y legales para acceder a la función pública.

Además, señaló que si la parte actora consideraba que los contratos

– 555 de 1994 precisó que la sola prestación del servicio no tiene el alcance de excusar la omisión de los requisitos constitucionales y legales para acceder a la función pública.

Además, señaló que si la parte actora consideraba que los contratos suscritos con el Hospital ocultaron una verdadera relación laboral resulta improcedente la acción ya que la que debió entablar es la contractual, que se encuentra prevista en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984.

Por otra parte, propuso las excepciones de:

• «Nuevas pretensiones no alegadas en la vía gubernativa», ya que los demandantes no incluyeron ninguna relacionada con el reconocimiento de diferencias salariales ni con perjuicios morales. - «Indebida acumulación de pretensiones», pue s en la demanda se pretende que se les otorgue a los señores Neira Sanabria y

3 Folios 272 a 282 del cuaderno 2 del expediente.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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5 Escobar Pérez el estatus de empleados públicos, y paralelamente se les otorguen beneficios consagrados en la

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5 Escobar Pérez el estatus de empleados públicos, y paralelamente se les otorguen beneficios consagrados en la Convención Colectiva de los trabajadores oficiales del Hospital. - «Prescripción de la acción», debido a que en la demanda se incluyeron anualidades respecto de las cuales había operado el referido fenómeno.

2.5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Meta 4, por medio de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Para comenzar, consideró que a pesar de que en estricto sentido en las peticiones presentadas por los señores Neira Sanabria y Escobar Pérez no se incluyeron las pretensiones de pago de diferencias salariales y de perjuicios morales , el proceso versa sobre la configuración de una relación laboral por lo que de esa circunstancia se derivan los derechos reclamados tanto prestacionales como indemnizatorios, por lo que señaló que la excepción no tiene vocación de prosperidad.

En cuanto a la excepción de indebida acumulación de pretensiones la despach ó de forma desfavorable a los intereses del hospital ya que no es cierto que en la demanda se persiga la declaración de dos condiciones simultáneas contradictorias, y que lo relacionado con la calidad de empleado público sería objeto de pronunciamiento expreso por parte de la Sala.

En relación con la excepción de prescripción, señaló que sería abordada en caso de que prosperaran las pretensiones.

A continuación , enlistó las pruebas del proceso y se refirió al

expreso por parte de la Sala.

En relación con la excepción de prescripción, señaló que sería abordada en caso de que prosperaran las pretensiones.

A continuación , enlistó las pruebas del proceso y se refirió al tratamiento jurisprudencial de las relaciones laborales encubiertas, momento en el que señaló que para su reconocimiento es preciso demostrar la continuada subordinación.

En este punto, analizó el caso del señor Escobar Pérez, y expuso que inicialmente este tuvo un vínculo con la demandada como supernumerario entre el 8 de enero de 2004 y el 28 de febrero de

4 Folios 129 a 138 del expediente.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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6 2007, lapso respecto del cual no es posible solicitar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

En este punto, expuso que se demostró la suscripción de contratos de prestación de servicios entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de enero de 2010 .

Respecto de la existencia del elemento de la subordinación continuada consideró que a pesar de que la señora Ingrid Granados ,

de prestación de servicios entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de enero de 2010 .

Respecto de la existencia del elemento de la subordinación continuada consideró que a pesar de que la señora Ingrid Granados , quien supervisó los diferentes contratos indicó que no se le exigía un horario, ni se le hicieron llamados de atención, y que tampoco se le imp onían las actividades , la señora Claudia Stefany Cañón sostuvo que, por el contrario , sí recibía órdenes, y que el demandante no podía prestar los servicios a su conveniencia , lo que se corroboró con la declaración de Franklin Augusto Cortés .

En ese sentido, determinó que se probó el elemento esencial de una relación laboral , como lo es el de la continuada dependencia.

Ahora bien, al estudiar la situación de la señora Paola Neira Sanabria, consideró que esta prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de forma ininterrumpida desde el 1 de junio de 2003 hasta el 31 de agosto de 2010 ; que el cargo existe en la planta de personal, y que las funciones fueron similares a las desempeñadas por esta.

Por otra parte, que los testigos Elizabeth Aguilar Álvarez, Concepción Páez Tovar y Luz Marina Alvarado Nagles afirmaron que esta tenía jefes, que debía cumplir horario, que carecía de libertad para modificar su horario, y que no podía cambiar las condiciones del contrato.

En consecuencia, concluyó que, respecto de esta demandante también se demostró el elemento de la continuada subordinación.

A pesar de lo anterior, puso de presente que ello no constituye una relación legal y reglamentaria con la entidad estatal contratante .

también se demostró el elemento de la continuada subordinación.

A pesar de lo anterior, puso de presente que ello no constituye una relación legal y reglamentaria con la entidad estatal contratante .

Como consecuencia de la existencia de la relación laboral entablada entre la E.S.E. y los demandantes, consideró que hay lugar a restablecerles sus derechos, conforme con las reglas de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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7 Ahora bien, en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, determinó que no hay lugar a decretarla puesto que el derecho al pago de las cesantías surge con la sentencia que declara la existencia de una relación laboral.

Por el contrario, ordenó pagarle a la señora Paola Neira Sanabria las diferencias entre lo pactado en cada contrato y lo devengado por un servidor de planta, dado que se demostró que este cargo existía en la entidad.

No condenó al pago de las diferencias respecto del señor Escobar, toda vez que en la planta de personal no existe el cargo de auxiliar en sistemas .

por un servidor de planta, dado que se demostró que este cargo existía en la entidad.

No condenó al pago de las diferencias respecto del señor Escobar, toda vez que en la planta de personal no existe el cargo de auxiliar en sistemas .

Por otra parte, ordenó que el tiempo laborado por los demandantes a favor de la E.S.E. demandada se debe tener en cuenta para efectos pensionales.

No accedió a la devolución de los dineros objeto de retención en la fuente puesto que estos constituyen simplemente un pago anticipado del impuesto de renta.

Tampoco accedió al reconocimiento de perjuicios morales o de recargos nocturnos, en días dominicales o festivos, ya que no se demostraron.

A continuación , analizó el fenómeno de la prescripción y consideró que no se configuró, puesto que no transcurrieron más de tres años entre la conclusión del vínculo y la presentación de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior , dispuso:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio sin número del 28 de Febrero (sic) de 2011 y recibido el 02 de marzo (sic) , suscrito por JESUS EMILIO ROSADO SARABIA Gerente de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO por el cual negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales a favor de PAOLA NEIRA SANABRIA entre el 2 de diciembre de 2000 y el 31 de agosto de 2010 y a favor de HELWIN ESCOBAR PÉREZ entre el 1º de junio de 2007 y 31 de enero de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del prese nte proveído.

PÉREZ entre el 1º de junio de 2007 y 31 de enero de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del prese nte proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E.

Hospital Departamental de Villavicencio a reconocer y pagar a favor de la demandante PAOLA NEIRA SANABRIA lasNul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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8 diferencias salariales, así como todas y cada una de las prestaciones sociales de Ley dejadas de percibir, teniendo en cuenta para la liquidación el salario devengado por el personal que desempeñaba igual o similar labor como auxiliar de enfermería, y las prestaciones sociales reconocidas a quienes ocupaban un cargo igual o equivalente en la planta de personal, por los periodos en que fue contratada. De igual forma, deberá pagar la cuota parte correspondiente a los aportes de salud y pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: El tiempo laborado por la demandante PAOLA NEIRA SANABRIA, bajo los contratos de prestación de

aportes de salud y pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: El tiempo laborado por la demandante PAOLA NEIRA SANABRIA, bajo los contratos de prestación de servicios, debe computarse para efectos pensionales, para lo cual la entidad deberá hacer las correspondientes cotizaciones, conforme a las diferencias resultantes.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E.

Hospital Departamental de Villavicencio a reconocer y pagar a favor de la demandante (sic) HELWYN ESCOBAR PEREZ, todas y cada una de las prestaciones sociales de Ley dejadas de percibir, teniendo en cuenta para la liquidación los honorarios pactados en las OPS. De igual forma, deberá pagar la cuota parte correspondiente a los aportes de salud y pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: El tiempo laborado por el demandante HELWYN ESCOBAR PERÉZ, bajo los contratos de prestación de servicios, debe computarse para efectos pensionales, para lo cual la entidad deberá hacer las correspondientes cotizaciones, conforme a las diferencias r esultantes.

SEXTO: El tiempo laborado por PAOLA NEIRA SANABRIA, bajo los contratos de prestación de servicios, debe computarse para efectos pensionales, para lo cual la entidad deberá hacer las correspondientes cotizaciones , conforme a las diferencias resultantes.

SÉPTIMO: Como quiera, que a partir de la terminación de la última vinculación de los demandantes, al momento de reclamar sus derechos no han transcurrido más de tres años, en este caso no operó la prescripción.

resultantes.

SÉPTIMO: Como quiera, que a partir de la terminación de la última vinculación de los demandantes, al momento de reclamar sus derechos no han transcurrido más de tres años, en este caso no operó la prescripción.

OCTAVO: Las sumas que resulten a favor de la actora deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la

siguiente fórmula :

S=Rh índice final Índice inicial

En la que el valor presente (S) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por laNul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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9 demandante por concepto de diferencias salariales y prestacionales en los períodos que efectivamente se prestó el servicio, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: La entidad demandada, deberá dar cumplimiento a la presente decisión, dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

UNDÉCIMO: Sin costas ».

2.6. El recurso de apelación.

La apoderada de la parte demanda da apeló la anterior decisión 5, con el fin de que se revoque la sentencia de 26 de septiembre de 2018 y se nieguen las pretensiones , pues a su juicio no se demostró la continuada subordinación .

En relación con la situación del señor Escobar Pérez , señaló que existió un error en la valoración de la prueba testimonial, dad o que quienes declararon en el proceso describieron las circunstancias de forma general e hicieron suposiciones cuando estos pertenecían a áreas diferentes de la del demandante, como lo eran las de facturación de los servicios médicos, y el Departamento de Trabajo Social y Atención al Usuario.

Por otra parte, cuestionó que se haya reconocido lo correspondiente a los aportes en salud cuando el señor Escobar Pérez tuvo acceso a ese servicio.

Social y Atención al Usuario.

Por otra parte, cuestionó que se haya reconocido lo correspondiente a los aportes en salud cuando el señor Escobar Pérez tuvo acceso a ese servicio.

En cuan to a la situación de la señora Neira Sanabria, sostuvo que las declaraciones fueron generales, y que las señoras Aguilar Álvarez, Alvarado Nagles y Páez Tovar se refirieron a sus situaciones particulares y no a la de la demandante .

5 Folios 597 a 602 del cuaderno 3 del expediente.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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10 Por otra parte, discutió la decisión respecto de la prescripción dado que en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 se estableció que este término se debe computar para cada contrato .

2.7. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

La parte demanda da reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 6.

La entidad demandada y el agente del ministerio público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

de apelación 6.

La entidad demandada y el agente del ministerio público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones .

Así las cosas, le corresponde a esta Sala analizar los argumentos expuestos por la apoderada de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, conforme con el problema jurídico que a continuación se formula.

3.3. Problema jurídico.

De acuerdo con lo expuesto por la apoderada de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio , en el caso concreto se deberá determinar si entre dicha entidad y los señores Helwyn Escobar Pérez y Paola Neira Sanabria se presentó una relación laboral en

6 Folios 610 a 612 del cuaderno 3. 7 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

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11 los lapsos establecidos en la sentencia del 26 de septiembre de 2018 . En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho , y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos.

Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios.

3. 4. De la relación laboral subyacente

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 8 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del

comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con person al de planta o requiere conocimientos especializados.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nul ida d y r es tab le ci mie nt o d el de re cho Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19)

Rad ica do : 5 00 01-23 -31 -0 00-20 11 -0 021 501 (1 99 3 -20 19) Dem and an te: P ao la Ne ira S ana br ia y Hel wy n Esc oba r P ér ez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

12 Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 9, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los térm inos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo , pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precis amente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento l a menci