CE-5001-23-33-000-2014-00689-01(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE FALLO EN ACCIÓN DE TUTELA – No se resolvió la petición presentada por el actor y tampoco se realizó la Junta Médica Laboral de retiro Se observa que pese a que el actor reiteró la solicitud de cumplimiento de fallo de tutela, la entidad accionada no da cuenta del cumplimiento de la orden de la misma, toda vez que no hay constancia de que se hayan iniciado los trámites correspondientes para resolver la petición ni la realización de la Junta Médica Laboral de Retiro al señor [F.U]. Así las cosas, la Dirección de Sanidad Militar, persiste en la vulneración del derecho de petición del señor [E.J.F.U], puesto que desde la orden de tutela ha transcurrido más de un (1) año, sin que se le bride respuesta a su petición, cuando el plazo máximo eran de cuarenta y ocho (48) horas para la contestación de la solicitud del actor, y treinta (30) días para la realización de la Junta Médica. (…) En consecuencia, la Sala considera que la sanción impuesta en la providencia que ahora se consulta, fue conforme al ordenamiento jurídico vigente, y sólo refleja la omisión de la entidad sancionada de cumplir una orden judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00689-01(AC)

Actor: ELMER DE JESUS FRANCO URIBE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, que declaró renuente al cumplimiento del fallo de tutela proferido el 5 de mayo de 2014 a la entidad accionada, y sancionó al Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, en su calidad de Director de Sanidad Militar, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente1.

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1. Hechos 1 Folio 41.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1 El señor Elmer de Jesús Franco Uribe instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (Dirección de Sanidad Militar), por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición. 1.2 Mediante providencia del 5 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Oralidad, accedió a las pretensiones de la tutela y le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, “…en el término de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia,

resuelva el derecho de petición formulado por el accionante indicando la fecha, lugar y hora en la que le será practicado el examen de retiro por la Junta Médica Laboral Militar, sin que la realización del mismo exceda el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia”. 1.3 El actor manifestó que el 16 de mayo de 2014, por medio de su apoderado judicial, recibió comunicación vía correo electrónico, de la Dirección de Sanidad Militar en la que le informaron que, para la realización de la Junta Médico Laboral, debía allegar el resultado del examen de “espirometria”. 1.4 En folio 13 se observa que dicho resultado se envío, vía electrónica, el 26 de mayo de 2014 y, en una segunda ocasión, el 26 de febrero del 2015, sin que haya recibido ninguna respuesta por parte de la Dirección de Sanidad Militar. 1.5 El 16 de abril de 2015, el señor Elmer de Jesús Franco Uribe presentó incidente de desacato, para lo que manifestó que, a la fecha, la entidad accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 5 de mayo de 2014.

2. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 29 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Segunda de oralidad, declaró a la entidad accionada, renuente al cumplimiento del fallo de tutela proferido el 5 de mayo de 2014 y, en consecuencia, sancionó al Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor, en su calidad de Director de Sanidad Militar, con una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente2.

Dicha providencia expuso que, si bien luego de proferido el fallo de tutela, la Dirección de Sanidad Militar requirió los resultados de un examen para proceder a 2 Folio 41. convocar la Junta Médico Laboral, ésta no es una respuesta efectiva ni resuelve ni da cumplimiento al fallo de tutela por lo que, al no haber dado respuesta al trámite del presente incidente, tampoco queda demostrando el cumplimiento del fallo de tutela en cuestión.

3. Informes rendidos en el trámite del incidente 3.1. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a pesar de haberse notificado en debida forma (folio 34) guardó silencio.

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1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente:

ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de

que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado.

2. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia.

De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

3. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de

tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. De esta forma, en la Sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, la Corte Constitucional, expresó que “…la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. Y no se puede perder de vista que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el infractor sólo podrá ser sancionado cuando procede de manera dolosa o culposa. Y en la Sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, al referirse al incidente de desacato y las circunstancias que se deben estudiar por el Juez al momento en que se adopta una decisión de fondo en relación con éste, señaló la alta Corporación: “… el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la

sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.

Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este

sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”. 44.. CCaassoo ccoonnccrreettoo 4.1. Mediante providencia del 5 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala de Oralidad-, accedió a las pretensiones de la tutela y le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, “…en el término de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia, resuelva el derecho de petición formulado por el accionante indicando la fecha, lugar y hora en la que le será practicado el examen de retiro por la Junta Médica Laboral Militar, sin que la realización del mismo exceda el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia”. 4.2. La inconformidad del accionante y el motivo de la sanción impuesta radica en que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había dado cumplimiento a la orden proferida en el fallo de tutela, por lo que el derecho fundamental de petición del señor Hernando de la Parra Ortega continuaba siendo vulnerado. 4.3. Se observa que pese a que el actor reiteró la solicitud de cumplimiento de fallo de tutela, la entidad accionada no da cuenta del cumplimiento de la orden de la misma, toda vez que no hay constancia de que se hayan iniciado los trámites

correspondientes para resolver la petición ni la realización de la Junta Médica Laboral de Retiro al señor Franco Uribe. Así las cosas, la Dirección de Sanidad Militar, persiste en la vulneración del derecho de petición del señor Elmer de Jesús Franco Uribe, puesto que desde la orden de tutela ha transcurrido más de un (1) año, sin que se le bride respuesta a su petición, cuando el plazo máximo eran de cuarenta y ocho (48) horas para la contestación de la solicitud del actor, y treinta (30) días para la realización de la Junta Médica. 4.4. En cuanto a los alcances de la sanción por desacato la Corte Constitucional en las Sentencias T-262 de 1997 y T–670 de 1998, explicó que “…el Estado de Derecho no puede operar si las providencias judiciales no son acatadas, o si lo son según el ánimo y la voluntad de sus destinatarios. Estos, a juicio de la Corte, no pueden tener la potestad de resolver si se acogen o no a los mandatos del juez que conduce determinado proceso, independientemente de las razones que puedan esgrimir en contra, pues el camino para hacerlas valer no es la renuencia a ejecutar lo ordenado sino el ejercicio de los recursos que el sistema jurídico consagra…”. Y en la Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994, había dicho que: "Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para

que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales. “De allí se desprende necesariamente que si la causa actual de la vulneración de un derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como para lograr que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto las prescripciones abstractas de la Constitución. “El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 Superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión judicial y, claro está, en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994)”. 4.5 En consecuencia, la Sala considera que la sanción impuesta en la

providencia que ahora se consulta, fue conforme al ordenamiento jurídico vigente, y sólo refleja la omisión de la entidad sancionada de cumplir una orden judicial. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RREESSUUEELLVVEE

1. CONFÍRMASE la providencia consultada del 17 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. ADVIÉRTASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que deberá cumplir, en su totalidad y sin más dilaciones el fallo de tutela, allegando al proceso prueba de su cumplimiento, so pena de incurrir en nuevo desacato.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sala

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ