CE-5001-23-33-000-2015-01105-01(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE FALLO EN ACCIÓN DE TUTELA – Que ordenó el desacuartelamiento de soldado reclutado [L]a inconformidad del accionante y el motivo de la sanción impuesta radica en que no se ha cumplido la orden de tutela, en tanto que hasta la fecha de interposición del incidente de desacato el señor [E.S.Z.G] aún continúa prestando servicio militar en el Departamento del Casanare. (…) La Sala observó que en los folios 4, 5, 8, y 11 del expediente incidental se encuentra las notificaciones de las actuaciones descritas anteriormente, lo que permite comprender que el Tribunal Administrativo de Antioquia garantizó el derecho de defensa y principio de contradicción de la parte demandada, quien sin explicación alguna, además no cumplir con la orden impartida por el Colegiado Contencioso, no realizó ningún pronunciamiento dentro de este proceso sancionatorio En ese mismo sentido, la Sala, con el propósito de garantizar -una vez másel derecho de defensa de la entidad accionada, profirió el auto de mejor proveer de fecha 31 de agosto de 2015 y se comunicó telefónicamente con la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, tal y como antes se explicó detalladamente, sin embargo, la entidades nuevamente guardaron silencio FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01105-01(AC)

Actor: MARÍA BELÉN GALEANO ARANGO

Demandado: ZONA CUARTA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 28 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que sancionó al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Del expediente, se advierten como relevantes los siguientes: El señor Eyder Steven Zúñiga Galeano, actuando por medio agente oficioso, instauró acción de tutela contra la Zona Cuarta de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad de locomoción.

Mediante sentencia del 10 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, concedió el amparo solicitado y, “como consecuencia de la protección que se ordenara, el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional - a través de la Dirección General de Reclutamiento y control de reservas o por quien corresponda, dispondrá dentro de las cuarenta y ocho horas

siguientes a la notificación de esta providencia que proceda en forma inmediata con el desacuartelamiento del soldado EYDER STEVEN ZUÑIGA GALEANO (…)”. El 25 de junio de 2015, el accionante, a través de la agencia oficiosa de su madre, presentó incidente de desacato, argumentando que hasta el momento su hijo continúa en Casanare prestando el servicio militar.

B. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 28 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión sancionó al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional – Ministerio de Defensa.

Dicha providencia expuso que “se realizaron los requerimientos de rigor y se surtieron los trámites previstos para lograr el cumplimiento del fallo de tutela, siempre observando el debido proceso y concediéndole a las partes la oportunidad de ejercer su derechos de defensa y contradicción”1. No obstante lo anterior, indicó que la entidad accionada guardó silencio, razón por la cual no se logró evidenciar las razones o justificaciones del incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, citó el artículo 228 de la Constitución Política, respecto del cumplimiento de las providencias dictadas por los jueces de la República, concretamente, frente a lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. 1 Folio 15. Concluyó argumentando que no se ha dado acatamiento al fallo de 10 de junio de 2015, motivo que lleva a dar aplicación del artículo 52 del Decreto antes

mencionado, imponiendo como sanción el pago de una multa correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

C. Informes rendidos en el trámite del incidente - La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas2, por medio del Subdirector de la entidad, informó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 2048 de 1993, la competente para dar cumplimiento a la providencia de tutela ordenada por el Tribunal es la Dirección de Personal del Ejército, razón por la cual remite lo pertinente a la dependencia mencionada.

Igualmente, manifestó que en relación con la definición de la situación militar del accionante, “se procedió a trasladar el mencionado fallo a la Séptima Zona de Reclutamiento para que se oriente al accionante frente a los pasos a seguir, a efectos de obtener el documento que acredita que su situación militar ya se encuentra definida”3. - La Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Colombia4, a través del Oficial de Logística, solicitó la desvinculación del presente asunto, toda vez que el señor Brigadier General Néstor Robinson Vallejo es el Comandante de la Cuarta Brigada y no de la Cuarta Zona de Reclutamiento, dependencia sobre la cual no tiene dependencia, atribución o competencia. Argumentó que la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas se encuentra a cargo del señor Teniente Coronel Ángel Augusto Sánchez Hernández.

D. Actuaciones de instancia Esta Sala, con el propósito de garantizar -una vez másel derecho de defensa de la entidad accionada, profirió el auto de mejor proveer de fecha 31 de agosto de

2015, por medio del cual se ofició al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, para que remita con destino a este proceso, copia de la sentencia proferida el 10 de junio de 2015 dentro del asunto No. 05001-23-33000-2015-01105-00, con constancia de notificación y ejecutoria. Igualmente, en la misma providencia se ordenó vincular a la Décimo Sexta Brigada del Ejército Nacional de Colombia, para que rinda un informe sobre la 2 Folio 6 del expediente. 3 Ídem. 4 Folio 7. situación militar del señor Eyder Steven Zúñiga Galeano, sobre el procedimiento de desacuartelamiento ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia. No obstante lo anterior, y a pesar de haber sido notificados de tal providencia, la entidades nuevamente guardaron silencio. Igualmente, la Sala se comunicó telefónicamente con la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, sin obtener respuesta alguna sobre el tema que hoy nos ocupa.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite

incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las

órdenes dadas en el fallo de tutela. III CASO CONCRETO 1.- Mediante sentencia del 10 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, al decidir la acción de la referencia ordenó: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo constitucional invocado, por la Agente Oficiosa del señor EYDER STEVEN ZÚÑIGA GALEANO, respecto de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, libertad individual y libertad de locomoción consagrados en la Constitución Política de Colombia vulnerados por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS – Como consecuencia de la protección que se ordenará, el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – a través de la Dirección General de Reclutamiento y control de Reservas, o por quien corresponda, dispondrá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia que proceda en forma inmediata con el desacuartelamiento del soldado EYDER STEVEN ZÚÑIGA GALEANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.022.123.828, quien se encuentra actualmente asignado al Distrito Militar No. 9 Yopal con sede en Orocue – Casanare y que el mismo sea devuelto a la ciudad de residencia, es decir, Medellín – Antioquia. Igualmente, en virtud de su condición de desplazado por la violencia y teniendo en cuenta las excepciones consagradas en la Ley para la prestación del servicio militar obligatorio, se ordena a la NACIÓN – MINITERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS – o por quien corresponda definir su situación militar estableciendo si hay lugar al pago de la compensación militar, descontando el tiempo de servicio prestado, ponderando el monto de lo que el señor ZUÑIGA GALEANO debe cancelar por dicho concepto, atendiendo a la providencia expuesta por la Corte Constitucional sobre el particular (T-587 de 2013), para tal situación se concede un término de dos (02) meses contados a partir de la fecha del desacuartelamiento ordenado.

SEGUNDO: La entidad accionada deberá informar a esta Sala de Decisión sobre el cumplimiento del fallo impartido en su contra”. 2.- La inconformidad del accionante y el motivo de la sanción impuesta radica en que no se ha cumplido la orden de tutela, en tanto que hasta la fecha de interposición del incidente de desacato el señor Eyder Steven Zúñiga Galeano aún continúa prestando servicio militar en el Departamento del Casanare. 3.- Ahora, observa la Sala que la sanción que hoy se consulta fue interpuesta en contra del Teniente Coronel Ángel Augusto Sánchez Hernández, en su condición de Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia. 4.- Con tal introducción, en concordancia con la parte dogmática de sub judice es posible determinar los dos tipos de responsabilidad en que puede incurrirse al tratarse del incumplimiento de un fallo de tutela proferido por un juez de la República, es decir, primero, la responsabilidad objetiva en cabeza de la Nación,

Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Cuarta Zona de Reclutamiento, y, segundo, la responsabilidad subjetiva en cabeza del Teniente Coronel Sánchez Hernández. 5.- Para llegar a tal afirmación, la Sala realizó el siguiente análisis:  Fecha de solicitud de desacato: 25 de junio de 2015  Fecha de requerimiento, como medida previa para iniciar el incidente: 3 de julio de 2015  Fecha de respuesta por parte de la Dirección de Reclutamiento: 8 de julio de 2015  Fecha de apertura de incidente de desacato: 15 de julio de 2015 (en donde se corre traslado al señor Teniente Coronel Ángel Augusto Sánchez Hernández, para dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto se pronuncie sobre el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal)  Fecha de sanción en incidente de desacato: 28 de julio de 2015 De ese modo, la Sala observó que en los folios 4, 5, 8, y 11 del expediente incidental se encuentra las notificaciones de las actuaciones descritas anteriormente, lo que permite comprender que el Tribunal Administrativo de Antioquia garantizó el derecho de defensa y principio de contradicción de la parte demandada, quien sin explicación alguna, además no cumplir con la orden impartida por el Colegiado Contencioso, no realizó ningún pronunciamiento dentro de este proceso sancionatorio. 6.- En ese mismo sentido, la Sala, con el propósito de garantizar -una vez másel derecho de defensa de la entidad accionada, profirió el auto de mejor proveer de fecha 31 de agosto de 2015 y se comunicó telefónicamente con la Jefatura de

Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, tal y como antes se explicó detalladamente, sin embargo, la entidades nuevamente guardaron silencio. 7.- En consecuencia de lo anterior, se confirmará en su totalidad la sentencia consultada, toda vez que el Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, sigue vulnerando los derechos fundamentales del tutelante. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

RESUELVE

1. CONFÍRMASE la providencia consultada del 28 de julio de 2015, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

3. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ (E)