CE-5001-23-33-000-2021-00024-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo de desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción / CONDICIÓN DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - No acreditada / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [E]l actor no colma los presupuestos de prepensionado, tener una afección de salud que no esté atendida en este momento y ser padre cabeza de familia sin solvencia económica, lo que impide considerarlo como sujeto de especial protección por parte del Estado y, por ende, titular de estabilidad laboral reforzada, es decir, no se configuró perjuicio irremediable alguno que tornara procedente analizar en sede de tutela su desvinculación laboral. En ese orden de ideas, el tutelante debe formular las pretensiones aquí planteadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para obtener la anulación de la Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020 y el consecuente reintegro a la Defensoría del Pueblo en el cargo de defensor de la regional Boyacá que aquí depreca. (…) se impone revocar la decisión de primera instancia, que negó el amparo deprecado, para en su lugar declararla improcedente, al no colmar el presupuesto de subsidiariedad.

ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia excepcional para decidir controversias relacionadas con retiros de empleados de libre nombramiento y remoción En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional ha señalado que a pesar de existir mecanismos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta procedente para atenderlos, siempre que el empleado se encuentre en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, esto es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada. El alto tribunal constitucional ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) los padres o madres cabeza de familia, (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados y (v) quienes padecen graves afecciones de salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2021-00024-01(AC)

Actor: MAURICIO REYES CAMARGO Demandado: DEFENSOR DEL PUEBLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Mauricio Reyes Camargo, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantados por el señor Defensor del Pueblo.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a la autoridad accionada «[…] dejar sin efectos el acto administrativo que haya decidido dar por terminada [su] vinculación […]» laboral, el cual, según indica, no le ha sido notificado; y, en consecuencia, reintegrarlo al empleo que ejercía o a uno de igual o mayor categoría y pagarle los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar desde la fecha en que se le retiró de la entidad hasta cuando sea reincorporado. 1.2 Hechos. Relata el actor que «[…] fungió como Defensor del PuebloRegional - Boyacá, código 0060, grado 100, de la planta de personal de la DEFENSOR[Í]A DEL PUEBLO, vinculado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, desde el 10 de enero de 2017 […]». Que el 3 de agosto de 2020 dirigió escrito a la señora directora de talento humano de la Defensoría del Pueblo, por cuyo conducto le ponía en

conocimiento su «[…] condición de pre-pensionado, teniendo en cuenta que en término próximo cumpliría con los presupuestos exigidos para acceder a la pensión de jubilación y que de quedar cesante laboralmente [l]e acarrearía dificultades familiares y personales; igualmente [que recibe] tratamientos permanentes de salud, originad[os] [en] […] un episodio de infarto agudo al miocardio, con muerte súbita abortada, de 15 minutos, [que había sufrido en mayo de 2013], como [lo] […] acredita […] la historia clínica», no obstante, le fue solicitada la renuncia al cargo que desempeñaba, por lo que el 3 de noviembre siguiente expuso nuevamente su situación ante dicha autoridad. Dice que el 26 de noviembre de 2020, ante las «[…] presiones y exigencias del Señor Defensor [del Pueblo] Nacional a través de subalternos […]», se vio obligado a presentar su renuncia motivada, en la que pidió se considerara que se «[…] encuentra en retén social, toda vez que en los próximos escasos meses, reun[iría] los presupuestos para adquirir su pensión de jubilación», por lo que fue desvinculado el 4 de diciembre siguiente, «[…] fecha en [la] que designaron en encargo a [su] remplazo (Funcionario de planta Abogado ELVIS OREJANA)», sin embargo, hasta el momento de promoverse esta acción no le había sido notificado el acto administrativo «[…] que supuestamente [lo] declaró insubsistente o que […] [le] aceptó [su] renuncia […]». Que «[…] pese a [su] situación de salud completamente conocida por la

entidad, se [l]e nombró un remplazo sin mediar acto notificado de desvinculación del cargo […], sin previa autorización del Ministerio de Trabajo». De igual modo, indica que no se le «[…] realizaron exámenes de salida, ni [l]e enviaron a junta de calificación regional con el fin de determinar el posible origen de la enfermedad y la pérdida de capacidad laboral […]». Sostiene que tiene «[…] 61 años cumplidos[,] […] más de 1000 semanas de cotización, [de modo] que al momento de [su] irregular retiro cumplía con los requisitos previstos […] [en] la ley 790 de 2002 […], [que establece el] retén social, en el sentido que no podrían ser desvinculados de sus cargos aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la promulgación de esa ley [colmaran] […] la totalidad de [las exigencias] para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez». Que su núcleo familiar está compuesto por su compañera permanente y su hijo de 14 años, quienes dependen económicamente de su ingreso laboral, toda vez que aquella no cuenta con empleo desde hace varios meses, y «[..] además, tiene una situación de morbilidad importante, a causa de una patología, [tumor de tiroides], con hasta ahora el 25% de posibilidades de cáncer, de acuerdo a los resultados médicos arrojados […]», por consiguiente, su desvinculación afecta de manera directa su mínimo vital, dado que no cuenta «[…] con los recursos para continuar con los tratamientos médicos que requ[ieren] [su compañera y él] e igualmente no t[iene] como seguir

aportando al sistema de seguridad social en pensiones mientras cumpl[e] con la edad y las semanas que faltan para adquirir […] [su] status pensional». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Defensor del Pueblo, por conducto del profesional especializado de la oficina jurídica de dicho organismo, pide se niegue el amparo deprecado, por cuanto no se vulneraron las garantías superiores invocadas, habida cuenta de que, contrario a lo señalado por el actor, «[…] mediante Resolución No. 1489 del 3 de diciembre de 2020, debidamente comunicada […] con [m]emorando No. 20200050103341381 [de esa fecha], a través del sistema de gestión documental de la entidad ORFEO y a su[s] correo[s] electrónico[s] institucional mareyes@defensoria.gov.co y personal reportado mauricioreyes.23@hotmail.com, la entidad aceptó en debida forma la renuncia por [é]l presentada al cargo que venía desempeñando de Defensor Regional de Boyacá mediante escrito del 26 de noviembre de […]» ese año. Asimismo, aduce que la insinuación «[…] en la presentación de la renuncia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no puede considerarse como ilegal, en cuanto obedece a la naturaleza misma del [empleo] y a la posibilidad que tiene el nominador para conformar su equipo de trabajo, así como de permitir a quien deja el cargo una salida decorosa, ajena a cualquier connotación negativa que ello pueda ocasionar […]». Señala que no corresponde con la realidad la afirmación de que el tutelante es beneficiario de retén social, puesto que «[…] la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir remitió [su] Historia Laboral Consolidad[a] […], en la

cual, se detalla que […] tiene un total de mil cuatrocientas veinticinco (1.425) semanas cotizadas […]», en esa medida, cumple los requisitos «[…] para acceder a una pensión de vejez exigido[s] por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de 1300 semanas, […] o incluso acogiéndose al beneficio del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual, un total de 1150 semanas, creado por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993». Además, aclara que la protección por estabilidad laboral reforzada a personas que tienen la condición de prepensionados, no opera en los cargos de libre nombramiento y remoción, como el que aquel despempeñaba. Por otra parte, en lo atañedero a «[…] los diferentes aspectos familiares a que hace relación el accionante […]», se tiene que «[…] de los soportes médicos aportados [por] la señora Mónica Patricia Gómez Páez, se puede observar que ha venido recibiendo atención en calidad de afiliada al régimen contributivo, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, información reportada en la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) […], lo que hace suponer que cuenta con algún tipo de ingreso económico», por lo tanto, se encuentra en la capacidad de afiliar al accionante y a su menor hijo al sistema de salud. De igual modo, asevera que, en todo caso, aquel cuenta con recursos económicos para subsistir, pues tiene a su nombre «[…] un [i]nmueble (Apartamento), Parqueadero, Lote y Vehículo además de la liquidación final de nómina por

cuantía de $44.963.613 libre de deducciones, según se aprecia en la prueba documental que se anexa». 1.3.2 El señor Elvis Orejana1 guardó silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada. Con sentencia de 4 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2) negó el amparo deprecado, al estimar que «[…] no se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, -pues está plenamente acreditado que sí se notificó el acto administrativo que aceptó la renuncia-; a la seguridad social – pues se realizó el examen de retiro, no evidenciándose ninguna novedad o problema de salud grave-, y al mínimo vital -en vista de que el demandante tiene […] varios inmuebles que le podrían generar renta-». Asimismo, se anota que «[…] el accionante no goza de estabilidad laboral reforzada, y tampoco acredita la condición de prepensionable, ya que, no se [demostró] el riesgo de frustración de su derecho pensional». 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugnó, con fundamento en que la autoridad demandada sostiene que «[…] el acto administrativo [con el que] admitieron [su] renuncia fue comunicado el 3 de diciembre de 2020, a través de su sistema de gestión documental (ORFEO) a [sus] correo[s] electrónico[s] institucional mareyes@defensoria.gov.co y […] personal reportado mauricioreyes.23@hotmail.com., situación expuesta y no acreditada por el

Organismo, y aceptada por el señor Juez Constitucional […]», sin consideración a que la dirección electrónica a la que fue remitida la aludida información, no corresponde con la reportada en su hoja de vida (mauricioreyesc.23@hotmail.com). 1 Vinculado al presente trámite, por conducto de proveído de 3 de febrero de 2021. Agrega que en el sub lite no se presentó una solicitud o insinuación de renuncia, por el contrario, se trató de una «[…] exigencia por la insistencia inicialmente de la profesional MARIA PAULA, adscrita a la Dirección de Talento Humano de la Entidad accionada, quien en el lapso de las 2 pm, hasta las 6 pm, del 26 de noviembre de 2020, por lo menos [lo] llamó en 4 ocasiones […]» con dicho propósito. Por último, arguye que el fallo impugnado parte de suposiciones, al desconocer la «[….] situación tanto laboral, como de salud, de [su] compañera […], quien como lo manifestó bajo la gravedad de juramento, desde el mes de septiembre del 2020, quedó vacante laboralmente y dependía a partir de esa fecha única y exclusivamente del salario que [él] devengaba en la Defensoría del Pueblo». Además, no resulta acertado afirmar que adquirió un estatus pensional, habida cuenta de que tiene un «[…] pleito judicial pendiente contra el FONDO DE PENSIONES PORVENIR, mediante la acción denominada INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN CON FONDO PRIVADO, acción que cursa en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, bajo el radicado 15001310500320200013800, ya que no [le] han

permitido entrar al régimen de prima media con prestación definida […]».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 2 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la sala 3 4 5 plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de 2 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 3 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

4 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO,

POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya

correspondido el reparto […]». 5 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la desvinculación del actor del cargo de defensor del pueblo de la regional de Boyacá, para cuyo propósito primero se analizará si se encuentra demostrado el perjuicio irremediable alegado, y, en caso afirmativo, se estudiará de fondo el asunto para establecer si la autoridad accionada vulneró sus garantías superiores a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, mínimo vital y seguridad social, al presuntamente haberle exigido la presentación de su renuncia al mencionado empleo y no notificarle la Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020, por cuyo conducto se aceptó dicha dimisión. 2.4 Procedencia de la acción de tutela para decidir controversias relacionadas con retiros de empleados de libre nombramiento y remoción. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo6 procede cuando el afectado no disponga de otros mecanismos judiciales de defensa, o de contemplarlos, carecen de eficacia para proteger los derechos constitucionales fundamentales. En similares términos lo precisó la Corte Constitucional7, así: Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo

constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto. Si bien la procedencia excepcional de la acción de tutela es determinada por el juez en atención a las particulares circunstancias de cada caso concreto, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto unas exigencias que deben colmarse en ciertos asuntos para que mediante este medio judicial sea dable realizar un análisis del fondo. 6 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 7 Sentencia T-199 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En asuntos relacionados con desvinculaciones de trabajadores, la Corte Constitucional8 ha señalado que a pesar de existir mecanismos ordinarios y contencioso-administrativos, la acción de tutela resulta procedente para atenderlos, siempre que el empleado se encuentre en entornos de vulnerabilidad manifiesta que hagan necesaria la adopción de medidas urgentes en aras de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable9, esto

es, que tenga la condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada. El alto tribunal constitucional10 ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo, (ii) los padres o madres cabeza de familia, (iii) los aforados sindicales, (iv) los que están próximos a pensionarse, conocidos como prepensionados y (v) quienes padecen graves afecciones de salud. 2.5 Caso concreto. En primer lugar, cabe precisar que el a quo consideró que pese a que este mecanismo constitucional no se consagró para solicitar un reintegro laboral, «[…] en el caso particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario sea el único medio de sustento de quien solicita la protección, son indicadores de la precariedad de su situación […], lo que, a su juicio, lo habilitaba para estudiar de fondo este asunto. Frente a lo anterior, esta Sala aclara que para examinar la situación expuesta en esta acción, resulta indispensable que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no solamente que se haya invocado este como causal de procedencia de este trámite, máxime cuando se evidencia que lo que pretende el actor es dejar sin efectos un acto administrativo (por cuyo conducto se aceptó su dimisión), al considerar que no era dable que se le exigiera presentar su renuncia y, en todo caso, que este no le fue notificado, puesto que estas pretensiones las debe formular ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho. Con base en lo expuesto, y con la finalidad de determinar si la acción de tutela de la referencia resulta procedente, la Sala analizará si el actor está dentro de 8 Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética». 10 Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. alguna de las situaciones que invocó en la solicitud de amparo y que configuran un perjuicio irremediable, esto es, si (i) tiene la condición de prepensionado, (ii) su salud requiere de controles médicos periódicos y (ii) su desincorporación afecta su mínimo vital, dado que la remuneración que devengaba era el único ingreso familiar, pues su compañera permanente actualmente se encuentra desempleada, con el propósito de, si se halla dentro

de alguna de esas circunstanias, estudiar de fondo el asunto para determinar la presunta vulneración de derechos constitucionales fundamentales que invoca. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) Pantallazo en el que se observa la renuncia al cargo de «[…] Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Boyacá […]», presentada el 26 de noviembre de 2020 por el actor ante el señor Defensor del Pueblo, en la que le expresa que se «[…] encuentra en retén social, toda vez que en los próximos escasos meses, reun[irá] los presupuestos para adquirir su pensión de jubilación». b) Resolución 1489 de 3 de diciembre de 2020, por cuyo conducto el señor Defensor del Pueblo acepta la anterior dimisión, la cual le fue notificada a través del sistema de gestión documental Orfeo mediante la comunicación interna 20200050103341381, expedida por la subdirección de gestión de talento humano de ese organismo, y remitida en la misma fecha a las direcciones electrónicas mauricioreyes.23@hotmail.com y mareyes@defensoria.gov.co. c) Desprendible de nómina del actor correspondiente al mes de diciembre de 2020, emitido por el secretario general de la Defensoría del Pueblo, en el que consta que se le pagaron $44.963.613 por concepto de liquidación. d) Reporte de la Historia Laboral Consolidada del actor, en la que consta que al 26 de enero del presente año tiene reportadas las siguientes semanas cotizadas para pensión: 164 en la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), 253 en otras administradoras y 1.008 en Porvenir, para un total de 1.425, y un capital acumulado de $333.162.384. e) Constancias de atenciones médicas realizadas al accionante, entre otras, en la Clínica Medilaser el 29 de enero y 11 de julio de 2019, con diagnóstico «[…] HIPERPLASIA DE LA PRÓSTATA», y 30 de julio de este año, por «ENFERMEDAD A[R]TEROSCLER[Ó]TICA DEL CORAZ[Ó]N», y en Keralty de manera virtual, en diciembre de 2020, en la que se reporta «[…] Cardiomiopatia isquémica (1255), Confirmado Repetido, Causa Externa: Enfermedad general», y «1. Anormalidad de los eritrocitos (R71X), Confirmado repetido». f) Exámenes médicos practicados a su compañera permanente el 26 y 28 de septiembre de 2020 de «BIOPSIA DE NODULO DE TIROIDES DERECHO» (sic), y constancia de su afiliación en el régimen contributivo desde el 1º de mayo de 2018, de acuerdo con el reporte emitido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). En el asunto sub judice el actor aduce que fue retirado de la entidad, sin consideración a sus condiciones particulares, puesto que es prepensionado, su estado de salud requiere de controles médicos periódicos y el salario que devengaba como defensor del pueblo de la regional Boyacá es el único sustento de su familia. Respecto de que la condición de prepensionado alegada, cabe anotar que las

personas próximas a jubilarse son sujetos de especial protección, habida cuenta de que tienen una expectativa legítima de acceder prontamente a la pensión de vejez o jubilación. La jurisprudencia constitucional11 ha precisado que gozan de tal posición quienes se encuentren a menos de tres (3) años de cumplir los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para obtener la respectiva prestación, en los siguientes términos: […] tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada […] el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez […]. Aunque ser prepensionado es una de las condiciones para ser beneficiario del retén social de que trata la Ley 790 de 200212, esto es, dentro del procedimiento de modernización de la administración pública, no debe inferirse que esta calidad solo incumbe a los servidores que están próximos a pensionarse e integran entidades del orden nacional, pues la jurisprudencia constitucional13 ha indicado que también la tiene cualquier empleado, con independencia de su tipo de vinculación, al cual le falten máximo tres (3) años 11 Sentencia C-795 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». 13 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación, pues la

naturaleza de la figura no está dada por dicha ley, sino por preceptos superiores que protegen a quienes se hallan en situación de debilidad manifiesta. Sobre el particular, en lo que atañe a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, sostuvo: Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha

considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones14. 14 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”. Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para

alcanzar el estatus de pensionada. Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual p