CE - 50_250002341000201700224011ACLARACIONDEV20220630163603_TCListadoTitulados133117004631934656-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

Asunto: Sentencia ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifiesto que comparto el sentido del fallo de 22 de abril de 2022; sin embargo, aclaro mi voto en relación con la siguiente afirmación que se hace en la sentencia: No sobra recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación1, mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no puede considerarse que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo, razón por la cual, la primera condición para que puedan predicarse daños respecto de derechos colectivos estriba en que estos, reuniendo las características propias del interés colectivo, estén reconocidos como tales por la Constitución Política, las leyes o los tratados internacionales.

En mi criterio, la afirmación de que un derecho colectivo solo pueda considerarse como tal cuando se produzca su reconocimiento legal resulta restrictivo. La Constitución Política de 1991 se refiere a la acción popular -hoy medio de control para la protección de intereses y derechos colectivoscomo el mecanismo dirigido a obtener la “protección de los derechos e intereses colectivos definidos en el

artículo 88 Superior y en la ley”2, lo cual significa que:

1. Además de los derechos colectivos enunciados en la Carta, tienen tal naturaleza los derechos enunciados en la ley, como los que se enlistan en el artículo 4 de la Ley 472 de 19983, pero también lo son los derechos reconocidos como colectivos 1 Sección Tercera. Sentencias de 29 de junio de 2000 [Radicado AP-001]. MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y 15 de julio de 2004 [Radicado 25000-23-26-000-2002-01834-01(AP)]. MP.

Germán Rodríguez Villamizar. 2 Corte Constitucional, sentencia C-377 de 2002. 3 Art. 4°: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a en los tratados internacionales4. La Corte Constitucional, en la sentencia C-215 de

19995, al resolver sobre la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 472 de 1998, consideró: Es pertinente observar, que las situaciones enunciadas en el artículo 88 de la Carta Política no son taxativas, en la medida en que la propia norma constitucional defiere al legislador, el señalamiento de otros derechos e intereses colectivos que considere deban ser protegidos por medio de este instrumento jurídico ahora consagrado a nivel constitucional, siempre y cuando no contraríen la finalidad pública o colectiva para la que fueron concebidos. (…) La clasificación que la Ley 472 de 1998 hace de los derechos e intereses colectivos susceptibles de ser reclamados mediante acciones populares, tampoco agota en la medida en que la misma norma dispone que, además de los que se enumeran en ese estatuto, son derechos e intereses colectivos, los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. De igual manera, señala que los derechos e intereses de ese rango enunciados en el artículo 4o. de la ley en mención, estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley [472] (6 de agosto de 1999).

2. El amplio catálogo de derechos colectivos preexistente a la Carta6 también goza su protección en la actualidad, cuando se trate de vulneraciones o amenazas a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k)

La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios. 4 Así lo ha determinado la Corte constitucional en sentencia C-022 de 2007: No obstante, ha reconocido igualmente la jurisprudencia, que fue el Constituyente de 1991 quien se encargó de elevar a rango constitucional las acciones populares, haciendo a su vez, en el propio artículo 88 de la Carta, una enumeración apenas enunciativa de los derechos e intereses colectivos que pueden ser protegidos por esa vía, y, como ya se mencionó, delegando en el legislador, no solo la facultad para regularlas, sino también la atribución de ampliar el catálogo de derechos e intereses colectivos susceptibles de protección a través de las mismas, en el evento en que participen de similar naturaleza y, en todo caso, siempre que no contraríen la finalidad pública o colectiva para la cual fueron concebidos. Sobre la constitucionalización de tales acciones, este Tribunal expresó que ello obedece “a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socioeconómicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es

compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos”. Bajo esos nuevos supuestos, “[l]as personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución les ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad”. Tal y como lo ha precisado esta Corporación, la enumeración que la Ley 472 de 1998 hace de los derechos e intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de las acciones populares, tampoco se entiende agotado en dicho texto, toda vez que la propia ley señala que, además de los enunciados en la misma, son derechos e intereses colectivos, los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. Dispone igualmente el ordenamiento citado que los derechos e intereses colectivos enunciados en el artículo 4°, estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. En el mismo sentido la sentencia T-466 de 2003: Adicionalmente, el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, dispone que además de los derechos e intereses colectivos que define el artículo 88 de la Carta Política, lo serán también los definidos como tales en las leyes ordinarias y los Tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. Así mismo, el parágrafo del mencionado artículo, señala que los derechos e intereses a que se refiere esa norma “estarán definidos y regulados por

las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. 5 Razonamiento reiterado por la corte Constitucional en las sentencias C-215 de 1999, C-1062 de 2000, C-377 de 2002 y C-569 de 2004. 6 En numerosas sentencias de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se cita reiteradamente los siguientes derechos: En el Código Civil colombiano, se regulan acciones populares que se agrupan en. a) Protección de bienes de uso público (entre otros, arts. 1005, 1006, derechos colectivos anteriores a 1991, y estas sean de carácter continuado o persistente. Esa es la regla establecida en el caso de patrimonio cultural sumergido en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena del consejo de Estado: Los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio cultural, histórico, arqueológico, o patrimonio cultural sumergido, son objeto de amparo judicial reforzado, porque a la luz de los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, son bienes que están bajo protección del Estado, pertenecen a la Nación, y, por tanto, son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Los demás derechos e intereses colectivos previstos en el artículo 4.º de la Ley 472 y otras normas, son amparables por el juez de la acción popular, aunque los hechos que dieron origen a la vulneración o amenaza fueren pretéritos, si los efectos nocivos son actuales y persistentes7. En la sentencia se citan dos ejemplos más, la protección de bienes de uso público, por ocupación ilegal de zonas de playa y bajamar en la ciudad de Cartagena8 y la

sentencia SU-649 de 2017, respecto de la recuperación del llamado “Tesoro Quimbaya”. Para concluir, el artículo 88 de la Constitución menciona alguno derechos colectivos, cuya enumeración no es taxativa, ya que tanto la ley, como los tratados internacionales pueden catalogar otros intereses de la misma naturaleza como derecho colectivos, así lo prevé el último inciso del artículo 4° de la Ley 472 de 1998: “Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 1007, 2358 y 2360), conducentes a preservar la seguridad de los transeúntes y el interés de la comunidad respecto de obras que amenacen causar un daño; y b) Acción por daño contingente (art. 2359 y 2360), que puede derivarse de la comisión de un delito, la imprudencia o negligencia de una persona, que pongan en peligro a personas indeterminadas. De otro lado, existen acciones populares reguladas por leyes especiales. a) Defensa del consumidor (Decreto Ley 3466 de 1982 - Estatuto del Consumidor - ); b) Espacio público y ambiente (La Ley 9ª de 1989 (art. 8º) - Reforma Urbana -, que remite a la acción popular establecida en el Código Civil (art. 1005) “... para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y

disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios”; c) Competencia desleal. (Ley 45 de 1990) relativa a la intermediación financiera, normas que en materia de la actividad aseguradora, hacen el reenvío a las disposiciones de protección de las personas perjudicadas con esas prácticas contenidas en el Decreto Ley 3466 de 1982 (C-215 de 1999). 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de febrero de 2018, rad. 25000-23-15-000-2002-02704-01 (SU), C.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia de seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), radicado 13001233100020010005101 (AP), Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que declaró vulnerados los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público y del patrimonio público por parte de la Compañía Hotelera de Cartagena de Indias S.A., y sentencia complementaria de ocho (8) de mayo del año en curso que resolvió las solicitudes de adición, aclaración de la sentencia de mayo seis (6) de dos mil trece (2013).