CE - 5_080012331000201000776011sentencia20220223121649_TCListadoTitulados133117057691499365-2022

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081)

Demandante: Iván José Sallago Bolaño

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081)

Demandante: Iván José Sallago Bolaño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por omisión en la prestación médico asistencial a un exsoldado regular. Se revoca la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declara la ineptitud sustantiva de la demanda porque la omisión en la prestación de servicios médicos asistenciales a la víctima se derivó de la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral del Ejército en el Acta 3357 del 17 de junio de 2008.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Atlántico conoció el proceso en

primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 26 de julio de 2010 por Iván José Sallago Bolaño (víctima directa). Se dirigió contra el Ejército Nacional para obtener la indemnización de perjuicios y tratamiento médico del síndrome convulsivo e hipoacusia neurosensorial bilateral que le fueron

1Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $257.500.000. En el caso concreto las pretensiones se estimaron en $430.025.000. 1

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño diagnosticados a la víctima cuando prestaba el servicio militar obligatorio y frente a los cuales el Ejército omitió brindar tratamiento con posterioridad a septiembre de 2008. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Se declare solidaria, administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación causados al señor IVÁN JOSÉ SALLAGO BOLAÑO con motivo de la omisión al no haber recibido el tratamiento de la enfermedad denominada síndrome convulsivo controlado con fenitoína y oxicarbamazepina (sic), e hipoacusia neurosensorial bilateral promedio 21.8 que

contrajo durante el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular al servicio del Ejército Nacional y que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 21.67% conforme al Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nro. 3357 del 17 de junio de 2008. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se le paguen los perjuicios materiales y morales causados y el daño a la vida de relación y se le presten además de manera continua y permanente los tratamientos médicos, terapéuticos, psicológicos y/o psiquiátricos que ameriten su alivio y recuperación mientras viva y así lo requiera y necesite, así: POR LOS PERJUICIOS MORALES: Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar al señor IVÁN JOSÉ SALLAGO BOLAÑO por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 SMLMV. POR LOS PERJUICIOS MATERIALES LUCRO CESANTE Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar la suma de $231.750.000 o la suma que resulte probada en el proceso, debidamente indexada, en la modalidad de lucro cesante a favor del demandante IVÁN JOSÉ SALLAGO BOLAÑO, al dejar de percibir las sumas mensuales requeridas para su subsistencia (…) DAÑO EMERGENTE Con ocasión de la enfermedad que padece el señor IVÁN JOSÉ SALLAGO BOLAÑO, ha tenido que realizar gastos que fueron asumidos por él mismo, los cuales deben ser reconocidos y pagados debidamente indexados. Estos son: 1).- Gastos de transporte $1.000.000

2).- Gastos de alimentos $1.000.000 3).- Gastos de medicamentos $1.000.000

TOTAL $3.000.000

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

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Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar al señor IVÁN JOSÉ SALLAGO BOLAÑO como reparación por concepto de DAÑO

A LA VIDA DE RELACIÓN, la suma de 50 SMLMV.

TRATAMIENTO, SERVICIOS MEDICOS ASISTENCIALES Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a prestar al señor IVÁN JOSÉ SALLAGO BOLAÑO de manera continua y permanente los tratamientos médicos, terapéuticos psicológicos y/o psiquiátricos que ameriten su alivio y recuperación mientras viva y así lo requiera o necesite.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Iván José Sallago Bolaño prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular entre el 12 de abril de 2004 y el 17 de marzo de 2006, adscrito al Batallón de Policía Militar No. 2 en Barranquilla (Atlántico). 3.2.- El soldado presentó convulsiones con pérdida de conciencia en noviembre de 2004; se le diagnóstico síndrome convulsivo, y fue controlado con tratamiento médico y el medicamento Fenitoína. En julio de 2006 le diagnosticaron hipoacusia

conductiva leve. 3.3.- En el Acta 1611 del 12 de enero de 2007, la Junta Médica Laboral del Ejército estableció que la víctima presentaba <<síndrome convulsivo>>, enfermedad de origen común, que le causó una pérdida de capacidad laboral del 11.5%. 3.4.- La víctima solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral del Ejército porque estaba inconforme con la decisión de la Junta Médica Laboral y pidió tratamiento médico para su enfermedad. Mediante acta 3357 del 17 de junio de 2008 el tribunal precisó que la víctima tenía <<síndrome convulsivo>> e <<hipoacusia neurosensorial bilateral>>; reiteró que las afecciones eran de origen común; y elevó a 21.67% la pérdida de capacidad laboral. 3.5.- Según el demandante, el Ejército Nacional omitió prestarle tratamiento y suministrarle los medicamentos desde el 8 de septiembre de 2008. Lo anterior, pese a que se le ordenó seguir con el tratamiento. Esto consta en el resumen de la historia clínica del servicio de neurocirugía del 8 de septiembre de 2008, en el que se recomendó <<mantener tratamiento anticonvulsivo permanente y sin interrupción, asistir a los controles neurológicos ordenados hasta obtener control total de sus crisis y, si es posible, hasta la normalización electroencefalográfica>>. 3

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño 3.6.- El demandante <<empezó a sufrir las consecuencias>> de la falta de

tratamiento y suministro de medicamentos, que lo condujeron a intentar suicidarse el 27 de julio de 2009. 3.7.- El Ejército debe responder por los perjuicios causados al demandante, pues tiene obligaciones de seguridad y vigilancia frente a los conscriptos. Agregó que la omisión del Ejército vulneró el artículo 44 del Decreto 1796 que establece las prestaciones asistenciales de los conscriptos. B.- Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa señaló que: (i) la entidad prestó el servicio médico y suministró medicamentos al demandante hasta su retiro del servicio activo; (ii) la Dirección de Sanidad no estableció la necesidad de continuar prestando atención médica, y (iii) el demandante no demostró que la suspensión en los servicios médicos le produjo un deterioro en sus condiciones de salud. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia dictada el 13 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la omisión del Ejército en la prestación de la atención en salud y en el suministro de los medicamentos que reclamaba el demandante. Precisó que el Ejército solo tenía la obligación de prestar los servicios médicos mientras estuvo en servicio activo, pues la enfermedad era de origen común y no se acreditó que se hubiera producido como consecuencia del servicio militar. D.- Recurso de apelación 6.- El demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó su revocatoria

porque: 6.1.- Si bien no estaba demostrado que hubiera adquirido la enfermedad por causa o razón del servicio, sí estaba demostrado que ocurrió en el servicio. 6.2.- El demandante no tenía el deber jurídico de soportar el daño sufrido al no recibir el tratamiento que los médicos del Ejército prescribieron para el control de su enfermedad. 6.3.- El Estado tenía una obligación de resultado en relación con los conscriptos, pues debía devolverlos a la sociedad en las mismas condiciones de ingreso al servicio. Ello incluía la obligación de brindar atención profesional para conservar sus condiciones de salud. 4

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño 6.4.- El demandante requería tratamiento anticonvulsivo de forma permanente.

Ese tratamiento se suspendió desde el 8 de septiembre de 2008 y dicha omisión ocasionó que el demandante intentara <<acabar con su vida lo cual se podría repetir>>.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda. En la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios derivados de la <<omisión>> en la prestación de servicios médicos asistenciales a la víctima. Esa ausencia de prestación no tiene origen en una omisión, sino en un acto administrativo, contenido en el acta 3357 del 17 de junio de 2008 en la que el Tribunal Médico Laboral del Ejército señaló que las afecciones la víctima no estaban relacionadas con el servicio.

8.- En el caso concreto, se acreditó que: 8.1.- El médico neurocirujano David Dancur B. diagnosticó al demandante <<síndrome convulsivo>> y le efectuó controles electroencefalográficos2. El referido médico, en concepto del 14 de marzo de 2006, señaló: <<paciente con síndrome convulsivo tipo TCG, citogenético, con E.E.G. anormal y paroxístico, controlado con fenitoína>>3. 8.2.- También está acreditado que el 21 de julio de 2006 el servicio de fonoaudiología diagnosticó al demandante con <<hipoacusia conductiva leve bilateral>>4. 8.3.- En el acta 1611 del 12 de enero de 2007 la Junta Médica Laboral del Ejército dictaminó que Iván José Sallago Bolaño presentaba <<síndrome convulsivo tratado por neurología actualmente controlado>>, que era una <<enfermedad común>> que le produjo 11.5% de pérdida de capacidad laboral y que no era apto para el servicio5. 8.4.- El demandante solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral del Ejército. En el acta 3357 del 17 de junio de 2008 del Tribunal Médico Laboral se precisó que el calificado presentó su inconformidad contra la decisión de la junta y que <<desea tratamiento médico>>. El Tribunal Médico Laboral precisó que las afecciones eran <<síndrome convulsivo controlado con fenitoína y 2 Los informes electroencefalográficos son de fecha: 25/04/05; 07/12/05; 07/02/06; 12/05/06;

23/11/05 (Fls. 23-31; 34-36; 40-43 c.1.) 3 Fl. 32 c.1. 4 Fl. 39 c.1. 5 Fls. 53 – 54 c.1. 5

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño oxicarbamazepina (sic)>> e <<hipoacusia neurosensorial bilateral promedio 21.8>>, elevó a 21.67% la pérdida de capacidad laboral y señaló que las afecciones eran de origen común6. 9.- La decisión adoptada en el acto administrativo contenido en el acta 3357 del 17 de junio de 2008 del Tribunal Médico Laboral del Ejército es la causa del daño que se le imputa a la entidad demandada. Este acto administrativo señaló que las afecciones de la víctima eran de origen común, es decir, que no fueron adquiridas por causa o razón del servicio, con lo que se determinó que la entidad demandada no estaba obligada a brindarle tratamiento médico. Por esta razón, el accionante debió demandar dicho acto administrativo, como se pasa a explicar: 9.1.- La decisión plasmada en el acta del Tribunal Médico Laboral del Ejército es un acto administrativo particular. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T958 de 2012 señaló que <<las actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar o el Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior

de la jurisdicción contenciosa administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho>>. 9.2.- El acta del 12 de enero de 2007 de la Junta Médica Laboral del Ejército clasificó <<la capacidad laboral, lesiones, secuelas e imputabilidad al servicio>>. Por su parte, la decisión plasmada en el acta del 17 de junio de 2008 del Tribunal Médico Laboral del Ejército tenía como objeto resolver las reclamaciones referentes a la <<clasificación de las lecciones o afecciones y ratificar, revocar o modificar>> las decisiones de la junta médica. Esa decisión se fundamentó en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. 9.3.- En este acto administrativo se decidió que el daño ocasionado no estaba relacionado con el servicio, circunstancia de la cual dependía el derecho del demandante a recibir servicios médicos asistenciales. 9.3.1.- En efecto, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 094 de 1989 la obligación asistencial del Estado respecto de <<soldados, grumetes y agentes auxiliares>> se extiende excepcionalmente más allá del licenciamiento. Ello ocurre en casos <<graves y excepcionales de enfermedades que, a juicio de la respectiva sanidad, sean consecuencia de la actividad militar o policial>>. 9.3.2.- Igualmente, otras normas precisan la incidencia de la calificación de la lesión para efectos de brindar asistencia médica con posteridad al licenciamiento.

Al respecto: (i) el artículo 44 del Decreto 1796 de 2000 señala que en caso de

6 Fls. 56 – 58 c.1. Esta acta fue notificada al demandante el 25 de julio de 2008 (Fl. 60 c.1.) 6

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño lesión o enfermedad deberán garantizarse los servicios médicos asistenciales hasta que se defina la situación médico laboral; (ii) el artículo 7 del del Acuerdo 02 de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares ordena que se continúen prestando los servicios de salud hasta que se defina la situación médico laboral – incluso con posterioridad al retiro, y que la duración estará sujeta a <<las decisiones de la correspondiente Junta Médico Laboral>>. 9.4.- El acto administrativo determinó que la enfermedad no estaba relacionada con el servicio, razón por la cual el Ejército no estaba obligado a brindar asistencia médica a Iván José Sallago Bolaño. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que: <[l]a Junta Médico Laboral tiene la carga, en concordancia de los parámetros fijados por el legislador, de la realización de un informe del cual depende el otorgamiento de derechos tan esenciales de las personas discapacitadas como lo son la salud y la pensión, pues es ella la encargada de determinar aspectos como su ocurrencia durante el servicio o con ocasión de la actividad militar, lo que es un presupuesto esencial para la consecución de estos derechos, al igual que debe determinar el porcentaje de incapacidad laboral del presunto afectado con la realización de la actividad militar>>7 (destacado fuera

de texto). Igualmente, en otra providencia señaló: << la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía deberá determinar si la misma [enfermedad o lesión] ocurrió o no con ocasión del servicio, a efectos de garantizar por un lado, la prestación del servicio de salud y, por el otro, el reconocimiento de la correspondiente indemnización y/o pensión, en consonancia con lo establecido en el ordenamiento jurídico>>8 (destacado fuera de texto). 9.5.- Además, la decisión del Tribunal Médico Laboral del Ejército tenía carácter definitivo. El artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 establece que dichas decisiones son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales. 10.- En consecuencia, tal y como ha señalado esta Subsección, no es procedente que se pretenda la indemnización de un daño causado con una decisión de la administración a través de la acción de reparación directa9. La decisión de la administración que causó el daño estaba contenida en el acta 3357 del 17 de junio de 2008 del Tribunal Médico Laboral del Ejército. La petición de indemnización por tal decisión hacía necesario solicitar su anulación a través de la acción pertinente para el efecto. 7Corte Constitucional, sentencia T-568 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2021. EXP. 49408. C.P. Martin Bermúdez Muñoz

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Radicado: 08001-23-31-000-2010-00776-01 (49081) Demandante: Iván José Sallago Bolaño 11.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida 13 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada de oficio la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8