CE-51001-23-31-000-1996-05877-01 (21193)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…), en un proceso que, por su cuantía (…) analizada al momento de la presentación de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 10 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR

DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO VOLUNTARIO / DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / RIESGO EXCEPCIONAL La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por

el ordenamiento jurídico, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 27 de noviembre de

2006; Exp. 15583; C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD

APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / NEXO DE

CAUSALIDAD / FALLA DEL SERVICIO

[S]i se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la

teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo ; igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de febrero de 1995; Exp. S-247; C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, del 18 de octubre de 1991; Exp. 6667; C.P. Carlos Betancur Jaramillo, del 20 de febrero de 2008, Exp. 2000123-31-000-1997-03329-01; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 6 de junio de 2007; Exp. 15256; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de diciembre 13 de 1983; Exp. 10807; C.P. Enrique Low Murtra, de agosto 26 de 1999; Exp. 14723 y de junio 15

de 2000; Exp.12423; C.P. María Elena Giraldo Gómez.

NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / REGULACIÓN DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE

CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / SOLDADO VOLUNTARIO El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 establece que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en diferentes modalidades (como regular, como bachiller, como soldado campesino o como auxiliar bachiller en la Policía Nacional) , mientras que el servicio militar voluntario está regido por la Ley 131 de 1985 (…) los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente –por un lapso no menor de doce meses-, en forma similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación ésta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por tal razón, es necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las fuerzas armadas, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente, toda

vez que el régimen objetivo de responsabilidad sólo es aplicable cuando se trate de soldados conscriptos –que presten servicio militar obligatorio-.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 131 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 131 DE 1985 - ARTÍCULO 2 / LEY 131 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 131 DE 1985 - ARTÍCULO 4

LESIÓN DEL SOLDADO VOLUNTARIO / DAÑO AL SOLDADO VOLUNTARIO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CAÍDA DE SOLDADO VOLUNTARIO / DISMINUCIÓN FUNCIONAL / ESTRABISMO DEL ÓRGANO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL - En un 10.5 porciento Síntesis del caso. El joven (…) ingresó al Ejército Nacional (…)en calidad de soldado voluntario del Batallón de Contraguerrillas(…). El 29 de octubre del mismo año, se encontraba efectuando una labor de registro y control del área rural del municipio de Calamar (Guaviare), cuando sufrió una caída y se golpeó fuertemente su ojo derecho con la rama de un árbol. Dicha lesión le causó disminución funcional y estrabismo del órgano y, la pérdida de la capacidad laboral en un 10.5%. (…) En el caso concreto el daño está acreditado; sin embargo, la Sala considera que no puede ser atribuido a la Nación–Ministerio de Defensa, en

atención a que, de conformidad con el material probatorio, no se probó falla del servicio alguna de la cual se hubiere derivado la lesión padecida por el demandante, ni tampoco que la misma hubiere obedecido a la realización de un riesgo excepcional y anormal al cual hubiere sido sometido el soldado voluntario (…), en relación con aquellos riesgos a los cuales se vieron avocados sus demás compañeros de la unidad contraguerrilla (…), o en general los que en circunstancias similares deben asumir los soldados voluntarios del Ejército Nacional. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / LESIÓN DEL SOLDADO VOLUNTARIO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / DAÑO AL SOLDADO VOLUNTARIO / INCUMPLIMIENTO DE CARGAS PROCESALES / LABOR DE REGISTRO Y CONTROL DEL ÁREA RURAL Se tiene entonces que, a la luz del inciso primero del artículo 177 del C. de P. C., constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las imputaciones consignadas en la demanda, a partir de las cuales pretendió que se declarara responsable a la Nación–Ministerio de Defensa Nacional, por las lesiones del entonces soldado voluntario (…) y que se condenara al pago de una indemnización de perjuicios a su favor; sin embargo, el actor no cumplió con dicha exigencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 51001-23-31-000-1996-05877-01 (21193)

Actor: JOSÉ JAVIER GÓMEZ MARTÍNEZ Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de abril 26 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de

Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión con Sede en Bogotá D.C., mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El joven José Javier Gómez Martínez ingresó al Ejército Nacional el 1 de octubre de 1995 en calidad de soldado voluntario del Batallón de Contraguerrillas n.° 38 “Centauros del Llano”. El 29 de octubre del mismo año, se encontraba efectuando una labor de registro y control del área rural del municipio de Calamar

(Guaviare), cuando sufrió una caída y se golpeó fuertemente su ojo derecho con la rama de un árbol. Dicha lesión le causó disminución funcional y estrabismo del órgano y, la pérdida de la capacidad laboral en un 10.5%.

II. Lo que se demanda

2. Mediante demanda presentada el 27 de noviembre de 1996, el señor José Javier Gómez Martínez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción

de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitó que se declarara a la Nación–Ministerio de Defensa administrativamente responsable del daño que sufrió en su ojo derecho, en hechos ocurridos el 29 de octubre de 1995 en el municipio de Calamar, cuando se encontraba prestando el “servicio militar obligatorio” (fls. 6 a 13 cno. 1).

3. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagarle, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1 000 gramos de oro.

4. Solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales “que sufrió con motivo de las heridas y la posterior incapacidad laboral que se le causó”. Finalmente, exigió condenar a la parte demandada a pagar 1 500 gramos de oro por el perjuicio fisiológico padecido (fls. 6 y 7 cno. 1).

III. Trámite procesal

5. La Nación–Ministerio de Defensa, en escrito de contestación de la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones y señaló que la lesión que sufrió el soldado José Javier Gómez Martínez le es ajena, por cuanto “no era de conocimiento de la Entidad demandada las consecuencias que podía traer la rama de un árbol. Se debe aclarar que se trata de un soldado voluntario quien tiene la experiencia y conocimiento del área, quien conoce los cuidados que deben tener en cuenta para evitar casos como el presente” (fls. 23 a 24 cno. 1).

6. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión de primera

instancia1, la Nación–Ministerio de Defensa advirtió que contrario a lo señalado en la demanda, el joven José Javier Gómez Martínez ingresó voluntariamente a la prestación del servicio, por lo tanto, tiene derecho a las prestaciones sociales previstas legalmente en caso de accidente de trabajo, en virtud del nexo laboral. Agregó que el demandante asumió el riesgo inherente a la actividad militar y aprendió todas las condiciones necesarias para el desplazamiento en zonas abruptas. Concluyó que el desafortunado accidente en que se produjo la lesión, aconteció por una situación ajena a la actividad oficial, sin participación de funcionarios al servicio de la Nación. En ese sentido, indicó que no concurrieron los elementos de la falla en el servicio, razón por la cual, no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial que se pretende con la presente acción (fls. 114 y 118 cno. 1).

7. El Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión

con Sede en Bogotá D.C., profirió sentencia de primera instancia el 26 de abril de 2001 (fls. 125 a 136 cno. ppal.), en la que señaló que el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado aplicable al caso concreto es la falla probada, pues se evidenció que el soldado José Javier Gómez Martínez se vinculó al servicio militar de manera voluntaria, libre y consiente, y asumió el riesgo que el mismo representa. Añadió que la causa de las lesiones sufridas y la consecuente disminución en la capacidad laboral, se originaron en un accidente acaecido en el

ejercicio de una actividad propia del servicio; por lo tanto, fueron consecuencia del riesgo especial que el accionante estaba obligado a soportar en virtud de sus actividades castrenses. Así entonces, negó las pretensiones de la demanda.

8. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior y solicitó que la misma fuera revocada para que, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la falla del servicio surgió del error en la planeación de las operaciones de registro en que incurrió la entidad demandada, al desconocer el reconocimiento del terreno peligroso que se debe hacer con anterioridad al desplazamiento, tal como lo exige el “Manual de Instrucción, Combate Individual y Patrullaje EJC 3-100 Reservado”, el cual impone a los comandantes de las patrullas, adoptar las medidas necesarias para preservar la integridad de sus soldados. En ese sentido, comentó que se debe diferenciar entre los riesgos derivados de la actividad militar y los daños causados con ocasión de una falla en el servicio. 1 Se advierte que el a quo tuvo en cuenta los alegatos de conclusión de la parte demandante; sin embargo, la Sala observó que los mismo fueron presentados con posterioridad al término legal establecido. En consecuencia, esta instancia no valorará las consideraciones allí consignadas.

9. Agregó que a un soldado por su condición de voluntario, no se le puede exigir que asuma riesgos extraordinarios o de naturaleza excepcional, para maniobrar con su armamento, las zonas peligrosas que previamente los comandantes tenían la obligación de inspeccionar (fls. 146 a 151 cno. ppal).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión con Sede en Bogotá D.C., en un proceso que, por su cuantía (fls. 6 y 7 con. 1)2 analizada al momento de la presentación de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Hechos probados

11. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 11.1 El 1 de octubre de 1995, el joven José Javier Gómez Martínez ingresó como soldado voluntario adscrito al Batallón de Contraguerrillas n.° 38 “Centauros del Llano” del Ejército Nacional (copia autenticada de la liquidación de servicios n.° 159, fl. 46 cno. 1). 11.2 El 29 de octubre de 1995, el soldado Gómez Martínez se encontraba, junto con la unidad de contraguerrilla a la cual pertenecía, efectuando labor de registro y 2 En la demanda presentada el 27 de noviembre de 1996, se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios fisiológicos, en 1 500 gramos oro equivalentes a $17 944 890 para cada uno de los demandantes. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el

numeral 10º del artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $13 460 000. control de la zona general del municipio de Calamar (Guaviare) en cumplimiento de una misión oficial, cuando “manifestó encontrarse con dolor en el ojo derecho ocasionado por un golpe de una rama de un árbol al sufrir caída. Posteriormente el soldado fue evacuado al Dispensario de Apiay donde fue sometido a tratamiento. Según el dictamen médico el paciente presentaba trauma ocular que requirió ser manejado en Bogotá”. La lesión padecida por el mencionado soldado, ocurrió dentro del servicio por causa y razón del mismo (copia autenticada del informe administrativo por lesión n.° 27 del 29 de octubre de 19953, fl. 52 cno. 1). 11.3 El 15 de mayo de 1996 se reunió la Junta Médica Laboral con el fin de analizar la condición física del soldado José Javier Gómez Martínez y concluyó que el paciente sufre de “trauma ocular y ambliopía de ojo derecho que deja como secuela: a) disminución de agudeza visual 20/400 que corrige 20/20 OD. 20/20 20/20 OI y; b) estrabismo ojo derecho”. En consecuencia, lo clasificó como “no apto” por incapacidad relativa permanente y diminución de su capacidad laboral en

10.5% (copia autenticada del Acta de Junta Médica Laboral n.° 2208, fl. 49 a 51 cno. 1). 11.4 El Ejército Nacional profirió la resolución n.° 12026 de 1997, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas a favor del soldado voluntario José Javier Gómez Martínez, con ocasión de su retiro (copia autenticada del referido acto administrativo, fls. 44 y 45 cno. 1).

III. Problema jurídico

12. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la parte demandada es responsable de la lesión que sufrió el soldado voluntario José Javier Gómez Martínez, mientras desarrollaba actividades propias de su oficio.

IV. Análisis de la Sala

13. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el 3 La Sala observa que el concepto contenido en este informativo, señaló que el accidente sufrido por José Javier Gómez Martínez tuvo ocurrencia el 29 de octubre de 1994. Sin embargo, de acuerdo con la fecha del mismo informe y la fecha de ingreso del soldado al Ejército Nacional, se entiende que se trata de un error de digitación. Por lo tanto, es claro que el hecho ocurrió el 29 de octubre de 1995. mismo, es decir, está debidamente acreditado que el 29 de octubre de 1995, el soldado voluntario José Javier Gómez Martínez -y no como se indica en la demanda (párr. 2)-, sufrió una caída cuando adelantaba labores de registro y

control en el área rural del municipio de Calamar (Guaviare); al caer se causó una fuerte lesión en su ojo derecho y a consecuencia de ello, quedó con una disminución de su capacidad laboral de un 10.5%. Dicha lesión fue catalogada como ocurrida en servicio, por causa y razón del mismo; por lo tanto, constituyó la materialización de un riesgo propio del servicio que desempeñaba en esos momentos.

14. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen de responsabilidad bajo el cual se deben analizar las obligaciones resarcitorias que eventualmente existan a cargo del Estado, es el de la falla probada del servicio, de conformidad con las pautas jurisprudenciales que se reseñan a continuación: 14.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico4, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica

el desempeño de la carrera militar. 14.2. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción,

pero no los riesgos anormales o excepcionales5. Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia. 14.3. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo 4 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”. 5 Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (expediente 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. de responsabilidad6. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo7; igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio. En relación con este último punto se dijo en la sentencia del 20 de febrero de 20088:

Ha precisado ésta Corporación9 que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo laboral, se configura cuando el daño “se produce en forma independiente a la prestación ordinaria y normal del servicio porque ha sido causada por una falla del servicio, evento en el cual “el funcionario o el militar, en su caso, que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud”10. Se aprueba así que la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad patrimonial sin nexo laboral, que es diferente de la a for fait (responsabilidad del patrono, determinada legalmente), es la que ocurre “en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente”11. 14.4. El artículo 13 de la Ley 48 de 199312 establece que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en diferentes modalidades (como regular, como bachiller, como soldado campesino o como auxiliar bachiller en la Policía Nacional)13, mientras que el servicio militar voluntario está regido por la Ley 131 de 198514, en cuyo artículos 1º y 2º se dispone: 6 No obstante lo anterior, la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio,

caso en el cual los dos regímenes –objetivo y subjetivocoexisten y no se excluyen. Al efecto cabe consultar la sentencia proferida el 18 de octubre de 1991, exp. No. 6667, a propósito de los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C.P. Carlos Arturo Orjuela Gógora, expediente n.° S-247. 8 Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación n°. 20001-23-31-0001997-03329-01, actor: María Guillermina Serna Foronda y otros, demandado: La Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional. 9 [7] Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 15.256, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 10 [8] Consejo de Estado, sentencia de diciembre 13 de 1983, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Low Murtra, Exp. 10807. Reiterada, entre otras, en sentencias de agosto 26 de 1999, Exp. 14723 y 12423 de junio 15 de 2000. 11 [9] Consejo de Estado, sentencia de agosto 26 de 1999, Exp. 14723. 12 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización.”

13 “ART. 13. Modalidades de prestación del servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.// Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:// a. Como soldado regular de 18 a 24 meses.// b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.// c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.// d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (…)”. 14 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”. ART. 1°. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2°. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. 14.4.1. Es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° y 4° ibídem15, los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente –por un lapso no menor de doce meses-, en forma

similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación ésta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por tal razón, es necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las fuerzas armadas –tal como se acreditó en el presente asunto (párr. 11.1 y 13)–, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente, toda vez que el régimen objetivo de responsabilidad sólo es aplicable cuando se trate de soldados conscriptos –que presten servicio militar obligatorio-.

15. Al respecto, la parte demandante fundamentó el recurso de apelación en que hubo una falla en el servicio por un “error en la planeación de las operaciones de registro” contenidas en el “Manual de Instrucción, Combate Individual y Patrullaje EJC 3-100”. El actor pretende la incorporación de este reglamento para que sea valorado como prueba dentro del proceso; no obstante, la Sala advierte que no es esta la instancia ni la oportunidad procesal para aportar ni solicitar pruebas que no fueron incluidas en el libelo de la demanda. Así mismo, se advierte que el Manual EJC1-2 sobre “Normas de Seguridad Contra Accidentes” (fls. 65 a 99 cno. 1) 15 “ART. 3°. Las personas a que se refiere el artículo 2° de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la

capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.// ART. 4°. El que preste servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá superar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” allegado oportunamente al proceso, no resulta aplicable al presente caso por cuanto los lineamientos en él señalados no hacen referencia a las instrucciones para el tránsito de tropas en zonas peligrosas.

16. En el caso concreto el daño está acreditado; sin embargo, la Sala considera que no puede ser atribuido a la Nación–Ministerio de Defensa, en atención a que, de conformidad con el material probatorio, no se probó falla del servicio alguna de la cual se hubiere derivado la lesión padecida por el demandante, ni tampoco que la misma hubiere obedecido a la realización de un riesgo excepcional y anormal al cual hubiere sido sometido el soldado voluntario José Javier Gómez Martínez, en relación con aquellos riesgos a los cuales se vieron avocados sus demás compañeros de la unidad contraguerrilla el 29 de octubre de 1995, o en general los que en circunstancias similares deben asumir los soldados voluntarios

del Ejército Nacional.

17. Se tiene entonces que, a la luz del inciso primero del artículo 177 del C. de P