CE - 5_130012331000201100511011SENTENCIACONFIRMA20220505180857_TCListadoTitulados133124203073106664-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: F REDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Demandante: COINCAR LTDA

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES

Medio de control: R EPARACIÓN DIRECTA

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA Síntesis del caso: se demanda por los daños ocasionados por la expedición de la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010 por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena de Indias en cuanto con esa decisión no se accedió a todos los descuentos solicitados por Coincar Ltda. y previamente autorizados por algunos pensionados respecto de sus mesadas pensionales, como garantía para el pago de créditos adquiridos por estos últimos con esa cooperativa, situación que según la demandante comporta una “omisión” y permite el conocimiento del asunto mediante la acción de reparación directa.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 136 a 139 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión no. 002 (fls. 121 a 130

cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado. En consecuencia, la Sala se INHIBE para emitir un pronunciamiento de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconócese personería al doctor EDUARD DICKENS HERNÁNDEZ como apoderado del Distrito de Cartagena en este proceso, en los términos y para los efectos del poder conferido.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución del remanente, si lo hubiere.” (fl. 130 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

2 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia

I. ANTECEDENTES

1. La demanda A través de escrito presentado el 22 de julio de 2011 (fl. 5 cdno. ppal.) la Cooperativa Integral Popular de Cartagena Ltda (Coincar Ltda) promovió la acción de reparación directa1 consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 1 a 5 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “Que mediante los trámites del proceso de REPRACIÓN (sic) DIRECTA, su señoría declare la nulidad de la RESOLUCIÓN No. 1852 DE 10 DE JUNIO DE

2010, OMITIÓ EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS QUE MI CLIENTE

la COOPERATIVA INTEGRAL POPULAR DE CARTAGENA LTDA-COINCAR LTDA en virtud de los hechos y razones de derecho que serán materia de la Litis, para lo cual deberá citar a CARTAGENA DISTRITO TURÍSTICO y CULTURAL, representado por la señora Alcalde doctora JUDITH PINEDO DE ZEA, así como el FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, representado por la señora DENISE MORENO HERRERA declarando que las entidades citadas adeudan a la COOPERATIVA INTEGRAL POPULAR DE CARTAGENA LTDA – COINCAR LTDA, representado por el Dr. TUFIT HAZINE ARROYO la suma de $4.007.704.074 tal como se expresa en los Diez y Seis (16) folios, anexos que hemos denominado CUANTIFICACIÓN RAZONADA

DE LOS PERJUICIOS.

Ese tribunal podrá exigir a mi cliente la COOPERATIVA INTEGRAL POPULAR DE CARTAGENA LTDA-COINCAR LTDA CEDA el (sic) Distrito y al Fondo expresado los derechos que tiene como CESIONARIO en los contratos que viene relacionados en la RESOLUCIÓN No. 1852 de 10 de JUNIO de 2010 cuya Reparación invocamos a Título de Indemnización pedimos, para efectos que pueda repetir en su favor las sumas representadas en ellos contra de los Cesionarios. En consecuencia y como resultado de lo anterior, ordene Pagar las sumas que no fueron Descontadas a los Cedentes y cuya relación y el total en dinero están expresadas en la RELACIÓN DE CEDENTES que se ANEXA A ESTA PETICIÓN, a título de indemnización. Su señoría deberá tener en cuenta que

las deducciones que con fundamento en la Resolución Demandada se están haciendo, deberán sumarse como abonos, primero a intereses y después al capital, tal como establece la ley”. (fl. 3 cdno. ppal. – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos 1) Algunos pensionados de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena suscribieron sendos contratos de cesión de sus respectivas mesadas pensionales en 1 Textualmente la demanda se planteó de la siguiente manera: “(…) presento ante ustedes DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA en relación con la OMISIÓN contenida en la RESOLUCIÓN No. 1852 DE 10 DE JUNIO DE 2010 contra el ente territorial denominado CARTAGENA DISTRITO TURÍSTICO Y

CULTURAL (…)”.

3 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia favor de la Cooperativa Integral Popular de Cartagena Ltda (Coincar Ltda) como garantía de pago de créditos adquiridos con dicha persona jurídica. 2) La existencia de esos contratos fue notificada al Distrito Turístico y Distrital de Cartagena de Indias y, posteriormente, Coincar Ltda elevó un derecho de petición ante ese ente territorial para que procediera a los descuentos de las mencionadas mesadas pensionales en los montos previamente autorizados. 3) La referida solicitud fue resuelta mediante la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010 emitida por el Fondo Territorial del Distrito de Cartagena de Indias, en el sentido

de acceder solamente a los descuentos de las mesadas de aquellos pensionados a quienes no se les afectara más del 50% de sus ingresos, pues, respecto de quienes no tuvieran capacidad de pago los descuentos solo podían realizarse “a medida que estos vayan teniendo capacidad de pago”. 4) Dicha circunstancia impidió que la cooperativa demandante pudiera obtener los pagos de las personas respecto de quienes no se accedió a los respectivos descuentos de las mesadas pensionales.

3. Fundamentos de la demanda La parte actora expuso que con la emisión de la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010 la entidad demandada vulneró el debido proceso y el artículo 58 de la Constitución Política por carecer de competencia para calificar las condiciones en las que se suscribieron los contratos de cesión, ya que la única obligación de la administración era realizar los descuentos respectivos de las referidas mesadas pensionales2. 2 Entre los argumentos referentes al concepto de violación la parte demandante expresó: “Las entidades demandadas en virtud de haber OMITIDO realizar los descuentos que debían realizar por mandato le ley, insistimos, mediante una interpretación que viola los derechos fundamentales de la entidad que represento y, en relación con las cesiones de derechos hechas en su oportunidad en relación con los señores que están relacionados en la RESOLUCIÓN No 1852 de 10 de JUNIO DE 2010, y por ello estamos solicitando la reparación en virtud de sus actos omisivos, en virtud de las razones de hecho y de derecho en el presente libelo, ya que con este caso, insistimos, se OMITIERON LOS DESCUENTOS

y finalmente al hacer el reconocimiento de las sumas a descontar, OMITIÓ RECONOCER LOS INTERESES Y LAS INDEXACIONES a que había lugar, siendo por tanto la misma dictada de forma irregular, violando las normas en que debían fundarse, produciéndose con su omisión, con desviación de las atribuciones propias del funcionario que la profirió y con falsa motivación”. (fls. 4 y 5 cdno. ppal. - subrayado, mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia

4. Contestación de la demanda El 24 de octubre de 2011 contestó la demanda el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (fls. 53 a 56 cdno. ppal.) con oposición a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes excepciones: 1) “Ineptitud formal de la demanda”, debido a que la parte demandante ejerció la acción de reparación directa con el propósito de que se declare la nulidad de la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010, para cuyo efecto debió invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en vista de que la fuente del daño es un acto administrativo, además, no fue planteado de manera adecuada el concepto de violación de la forma exigida en el artículo 136 del CCA. 2) “Legalidad de la Resolución no. 2939 del 30 de diciembre de 2009”, por cuanto “la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010” se halla ajustada a la normativa vigente.

1. “Caducidad de la acción”, puesto que la acción adecuada es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese sentido, el término de caducidad a tener en cuenta es el de cuatro (4) meses contados desde la notificación de la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010, pero la demanda fue radicada de manera extemporánea.

5. La sentencia impugnada El 6 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión no. 002 declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (fls. 121 a 139 cdno. apelación) por los siguientes motivos: 1) Los hechos y las pretensiones del escrito inicial indican que la fuente del litigio es la Resolución no. 1852 de 10 de junio de 2010 emitida por el Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena a través de la cual dio respuesta a una reclamación de Coincar Ltda acerca de las deducciones que algunos pensionados habían autorizado sobre sus mesadas pensionales. 2) El demandante fue claro en expresar que ese acto administrativo es adverso a sus intereses por cuanto la administración no autorizó descuentos sobre las mesadas de algunos pensionados para el pago de obligaciones que la cooperativa tenía en su favor, pronunciamiento que podía ser atacado con la interposición del recurso de

5 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia reposición o mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo

que la reparación directa no es el medio idóneo para solicitar la reparación del daño alegado.

6. El recurso de apelación El 7 de febrero de 2014 la parte demandante presentó recurso de apelación mediante el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 136 a 139 cdno. apelación), con base en la siguiente argumentación: 1) La sentencia de primera instancia no fue congruente con las pretensiones y hechos de la demanda por cuanto en esta se planteó la existencia de una “omisión” por parte del ente público quien, no se pronunció sobre las “circunstancias que atentaban en su momento contra el patrimonio de mi cliente”, por lo tanto, la cooperativa no tenía cómo cobrar los intereses producidos por las mesadas no descontadas. 2) No era procedente dirigir la demanda contra el acto administrativo generado por la mencionada entidad pública por cuanto en este se accedió a algunos de los descuentos sobre las mesadas, de manera que al atacar su nulidad “decaían procesalmente” los conceptos que sí se habían reconocido. 3) Como la fuente generadora del daño es una “omisión” se trata de un supuesto que cabe en la regla contemplada en el artículo 86 del CCA para ejercer la acción de reparación directa, sin que esa norma prohíba su ejercicio si tal “omisión se produce en virtud de un acto administrativo”. 4) Al momento de admitir la demanda el tribunal debió ordenar su adecuación a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y al “hacerlo seguramente si hubiéramos admitido ese exabrupto procesal, nos llevaba tal (sic) a la caducidad”,

pero, como no se hizo, “precluyó la oportunidad de aplicarlo” y de dictar un fallo inhibitorio como decisión que se encuentra expresamente prohibida por la ley procesal. 5) La “excepción de legalidad de la Resolución 2839 del 30 de diciembre de 2009” alegada por la parte demandada es imprecisa ya que no es aquel acto administrativo del cual se deriva la omisión aquí planteada. 6 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia 6) No se observaron en la primera instancia las consideraciones realizadas por el Ministerio Público, quien expresó que el contenido de la Resolución no. 1852 de 10 de junio de 2010 era un aspecto que debía pasar a segundo plano y que lo realmente relevante era la omisión del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, que este actuó de manera “perezosa” ya que emitió dicha decisión ocho años después de haberse notificado de los correspondientes contratos de cesión de las mesadas pensionales.

7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 15 de agosto de 2014 se admitió el recurso de apelación (fl. 147 cdno. apelación) y, posteriormente, el 20 de enero de 2015 (fl. 149 cdno apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del respectivo término las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fl.

150 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de procedencia de la acción de reparación directa, 3) conclusión y 4) condena en costas.

1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán El objeto de la controversia consiste en determinar si la acción de reparación directa es la idónea para reclamar los perjuicios irrogados a la parte demandante y, solo si se supera ese análisis se estudiará si se reúnen los elementos requeridos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsable al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias del supuesto daño ocasionado, por no acceder a todos los descuentos solicitados respecto de algunas mesadas de personas pensionadas que habían adquirido obligaciones de crédito con la cooperativa demandante.

7 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia El tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción sobre la premisa de que el daño reclamado tiene origen en la expedición de un acto administrativo que debió cuestionarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de suerte que la acción de reparación directa no era la idónea para buscar la reparación del daño alegado por

Coincar Ltda; no obstante, la parte demandante en el recurso de apelación insiste en que la acción de reparación directa es la idónea porque lo que discute es una omisión “derivada de un acto administrativo” como supuesto generador del daño que encuadra en la acción consagrada en el artículo 86 del CCA. La sentencia de primera instancia será confirmada, debido a que le asistió razón al a quo para declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto es cierto que la acción de reparación directa no es la vía procesal idónea para atacar la legalidad de un acto administrativo.

2. Análisis de la procedencia de la acción de reparación directa 1) En relación con la procedencia de la acción es pertinente precisar que debido a las múltiples formas en las que se expresa la administración pública el Código Contencioso Administrativo3 fijó la extensión del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en ese sentido le otorgó la facultad para juzgar actos administrativos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, contratos estatales e inclusive actos políticos y de gobierno, lo mismo que daños producidos por ocupación temporal o permanente de inmuebles por razón de trabajos públicos.

Dicho compendio normativo puso a disposición de los ciudadanos diferentes mecanismos procesales para plantear ante los jueces los conflictos que se susciten entre ellos y la administración pública, es así como dentro de los medios de control que tienen una naturaleza ordinaria se encuentran las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

1. Es por ello que el Consejo de Estado ha puesto de presente que el adecuado empleo de tales acciones no depende de la libre escogencia de quienes acuden a la 3 La demanda fue presentada el 22 de julio de 2011, por lo tanto su trámite debe adelantarse con arreglo a las disposiciones previstas para ese fin en el anterior Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-ley 01 de 1984.

8 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia jurisdicción contenciosa administrativa o del libre albedrío del interesado, sino de la forma como la administración se haya expresado o dado origen al desmedro o daño que el reclamante alega4; en otros términos, la procedencia procesal de una u otra acción se encuentra preestablecida en la ley, y para el caso de reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado la idoneidad de la acción está determinada, necesaria y puntualmente, por la fuente del daño cuya reparación se pretenda en cada caso. En este orden ideas, respecto de la acción de reparación directa el artículo 86 del CCA dispone que procede para perseguir la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, una omisión, una operación administrativa, imputables a la administración pública, así como también por razón de la ocupación temporal o permanente de un inmueble por motivo de trabajos públicos. Esta acción ostenta un contenido netamente indemnizatorio y, en esa medida, procede de manera excepcional para obtener la indemnización de perjuicios derivados de la

ejecución de un acto administrativo únicamente cuando no se cuestiona su legalidad5, pero, si la fuente del daño cuya reparación se reclama la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, evento en el cual las súplicas de la demanda tienen un doble componente, por una parte, el juzgamiento y declaración sobre la validez jurídica de un determinado acto administrativo y, por otra, el restablecimiento del derecho violado por el acto que fue declarado nulo y la indemnización de los perjuicios causados. En efecto, si se cuestiona la legalidad de un acto administrativo se alegan vicios que afectan la validez de una decisión adoptada por la administración que crea, modifica o extingue una determinada situación jurídica, por lo tanto, la reparación de los eventuales perjuicios derivados de su ilegalidad solo procede previa anulación del acto 4 “Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en

la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 1997, exp. 1232, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 5 Al respecto se ha pronunciado en forma reiterada la Corporación. Ver: Consejo de Estado, sentencia de 8 de marzo de 2007, radicación 16.42, Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 9 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia administrativo que los determinó, lo cual debe hacerse, por mandato del legislador, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA. 3) Precisado lo anterior, en el presente asunto es indispensable destacar lo expresado en la primera pretensión de la demanda donde se pidió que “mediante los trámites del proceso de REPARACIÓN DIRECTA, su señoría declare la nulidad de la Resolución No. 1852 de 10 de JUNIO DE 2010”6 (resalta la Sala). Es claro entonces que se trata de una pretensión que no guarda coherencia en sí misma porque está dirigida a solicitar mediante la acción de reparación directa la nulidad de un acto administrativo, es decir, con ella se pretende que el juez administrativo analice y decida la validez de un preciso acto administrativo cuando es inequívoco que dicho instrumento procesal no es procedente para ese propósito, su

finalidad es simplemente indemnizatoria, cuando la fuente del daño alegado es un hecho, una acción, una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente de inmuebles por motivos de trabajos públicos; dicha acción no está instituida para provocar y obtener el control de legalidad de actos administrativos, como equivocadamente pretende en este caso la parte actora. Lo anterior conlleva, fácilmente, a una primera conclusión, que no es de recibo el cargo de la apelación consistente en que no era el propósito de la demanda buscar la nulidad de la Resolución no. 1852 de 10 de junio de 2010, ya que el texto de la primera súplica de la demanda es explícito e inequívoco al respecto. Corrobora lo anterior el hecho de que en el proceso hay pruebas que revelan, desde el inicio, que la intención de la parte demandante fue la de formular la acción de nulidad 6 La mencionada resolución fue expedida por el Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena de Indias cuya pate resolutiva es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO: Ordenase el pago a favor de la Cooperativa Integral Popular de Cartagena Ltda. “COOINCAR” representada por el señor TUFIT HAZIME ARROYO identificado con la C.C. 9.079.592 de Cartagena, de los descuentos autorizados por los pensionados que más adelante se relacionan, teniendo en cuenta que estos tienen capacidad de pago, sin afectar el 50% del neto de las respectivas mesadas pensionales. Estos descuentos se aplicarán en la nómina de pensiones de las EPD, que candela el Distrito de Cartagena de Indias (…) ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar que aquellos pensionados que a la fecha no tienen capacidad de pago,

tal como aparece en la respuesta envidada a la Cooperativa Integral Popular de Cartagena Ltda., de fecha 10 de mayo de 2010, se debe ordenar que a medida que estos vayan teniendo capacidad de pago, se proceda a efectuarles descuento, para cancelar la obligación que tiene contraída con la Cooperativa Integral Popular de Cartagena Ltda., COOINCAR representada legalmente por el señor TUFIT HAZIME ARROYO, y de conformidad con la capacidad de pago que quede disponible.” 10 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia y restablecimiento del derecho, no de otra manera puede explicarse que en la solicitud de conciliación extrajudicial que Coincar Ltda tramitó ante la Procuraduría General de la Nación y que radicó ante esa entidad el 6 de octubre de 2010 como requisito de procedibilidad para el ejercicio del derecho de acción, expresara lo siguiente: “por medio del presente escrito a usted digo que solicito una DILIGENCIA DE CONCILIACIÓN como REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD con el objeto de iniciar una demanda DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en relación con la RESOLUCIÓN No 1852 DE 10 de JUNIO DE 2010” (fl. 35 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). De igual manera, otro aspecto que confirma lo anterior, esto es, que sí se discute la legalidad de dicho acto administrativo, es el hecho de que en la demanda se expuso y motivó expresamente un cuestionamiento acerca de la ilegalidad de dicho acto, y en

esa dirección expresamente se consignó un concepto de violación normativa en el que se afirma que aquella resolución vulneró el debido proceso de la demandante en la medida en que el ente territorial demandado no tenía la competencia para calificar las condiciones en las que se suscribieron los contratos de cesión de las mesadas pensionales, y que era su deber a acceder a todos los descuentos previamente autorizados por los pensionados. 4) Ahora bien, en el recurso de apelación Coincar Ltda aduce que en realidad plantea como fuente del daño una “omisión” de la administración consistente en la falta de pronunciamiento sobre aspectos relevantes de su petición y que ello le trajo consigo un perjuicio económico. Sobre ese punto, debe precisarse que tal afirmación no convierte la acción de reparación directa en la vía idónea pues, si bien es cierto que el artículo 86 del CCA refiere a las “omisiones administrativas” como fuente u origen de un daño, no lo es menos que, si la demandante consideraba que el Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena de Indias no se pronunció sobre algún aspecto relevante de su petición, lo pertinente era solicitar, a través de los respectivos recursos de la vía gubernativa que la administración lo hiciera o, en su defecto, atacar el acto en acción de nulidad y restablecimiento del derecho por una indebida o insuficiente motivación. 5) La parte demandante también expresa en la apelación que no solicitó la nulidad de la Resolución no. 1852 del 10 de junio de 2010 porque esta decisión contenía aspectos

11 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia favorables a sus intereses, y que al hacerlo podría el acto administrativo “decaer” en los ítems que le eran beneficiosos. Al respecto, la Sala reitera que no es cierto que no se persiga la nulidad de dicho acto administrativo porque así se solicitó en la demanda y, sin perjuicio de ello, el hecho de que tal decisión también contuviera puntos favorables para la parte actora en modo alguno imposibilitaba el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que bien podía solicitar la nulidad parcial de la Resolución 1852 del 10 de junio de 2010 tan solo en aquello que le fuera desfavorable. 6) De otra parte, es cierto que el Tribunal Administrativo de Bolívar podía en su momento inadmitir la demanda para que se adecuara la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, ello no era impedimento para declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por razón de que estaba obligado a ello en los términos del artículo 164 del CCA que dispone “en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, máxime cuando tal excepción fue propuesta en la contestación de la demanda por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 7) En ese contexto, en relación con el argumento de la apelación según el cual hubo

una imprecisión de la parte demandada al alegar la “excepción de legalidad de la Resolución 2839 del 30 de diciembre de 2009” por no ser ese el acto administrativo generador de la “omisión”, se trata de un aspecto irrelevante para el presente asunto en cuanto que la decisión del a quo no hizo ningún análisis de legalidad del acto del que se deriva el daño, debido a que prosperó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 8) Finalmente, sobre las consideraciones del Ministerio Público realizadas en la primera instancia, en el sentido de que no se debía analizar la legalidad del acto administrativo sino la tardanza de la administración en proferir la Resolución no. 1852 de 10 de junio de 2010, la Sala considera que se trata de un concepto que no ata al juez, que, además, no fue un aspecto que se planteara en la demanda donde la parte actora fue clara en expresar que perseguía la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo. 12 Expediente 13001-23-31-000-2011-00511-01 (51.135)

Actor: Coincar Ltda.

Reparación directa Apelación sentencia Adicionalmente, debe precisarse que en el caso de que se hubiera presentado la demanda como acción de nulidad y restablecimiento del derecho esta se hubiera presentado de manera extemporánea7. 9) Así las cosas, no cabe duda que le asistió razón al tribunal de primera instancia para declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

3. Conclusión

No prospera el recurso de apelación en vista de que se encuentra demostrado que la acción de reparación directa ejercida con la demanda no es la idónea para reclamar los perjuicios alegados por cuanto el daño alegado proviene de la expedición de un acto administrativo cuya legalidad cuestiona la demandante y, en esa medida, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que hace evidente la ineptitud sustantiva de la demanda. En tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia del 6 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión no. 002.

4. Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 7 Según el ordinal 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca en un término de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto administrativo gener