CE - 5_150012331000201001329011SENTENCIA20220725144657_TCListadoTitulados133117072924848275-2022

Radicado: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393)

Demandante: Noé Obando López y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393)

Actor: Noé Obando López y otros.

Demandado: La Nación — Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa.

Tema: Responsabilidad del Estado por actividad del aparato judicial.

Subtema 1: Privación injusta de la libertad — Ley 600 de 2000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 12 de mayo de 2015, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal contra el señor Noé Obando López como presunto autor de los delitos de homicidio agravado y porte ¡legal de armas de uso personal y privativo de las fuerzas militares, por los hechos ocurridos el 9 de octubre de 2004 en el municipio de San Pablo de Borbur, Boyacá, cuando fueron asesinados los señores Orlando Augusto López Gallego y otros. Luego, resolvió la situación jurídica del señor Obando López y se abstuvo de

imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, y, finalmente, dictó resolución de preclusión de la investigación a favor del investigado. El señor Obando López califica como injusta su vinculación al proceso penal. Ill. ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 7 de septiembre de 2010', Noé Obando López; Luz Mary Marín Serna; María de los Angeles, Miryam y Wilber Ferley Obando Marín, por intermedio de apoderado judicial?, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación — Fiscalía General de la Nación, con la que se formularon pretensiones declarativas de: responsabilidad por la “injusta vinculación a un proceso penal” del señor Obando López y, como consecuencia de la anterior ' De acuerdo con el sello de recibido de la Oficina Judicial de Tunja, visible a folio 25 del cuaderno 1. 2 Poderes visibles a folios 1-5 del cuaderno 1.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros declaración, de condena al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados a los demandantes. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto del 27 de abril de 2011, admitió la demanda y dispuso la notificación a las partes y al Ministerio Público. 2.2.2. Dentro del término de fijación en lista”, la Nación — Fiscalía General de la Nación — contestó la demandaó y se opuso a las pretensiones formuladas en esta. 2.2.3. Una vez agotada la etapa probatoria, el Tribunal Administrativo de Boyacá,

por auto del 11 de marzo de 2015, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo”. Así lo hicieron la parte actora? y la Fiscalía General de la Nación”. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. 2.3. La sentencia recurrida 2.3.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia proferida el 12 de mayo de 2015'9, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, sostuvo que: “Atendiendo a los precedentes previamente referidos, encuentra la Sala que en casos como el presente, en donde no se materializó una detención efectiva del individuo, entendida ésta como la reclusión bajo la custodia y cuidado de la autoridad penitenciaria y carcelaria, ya sea en la modalidad de detención domiciliaria o establecimiento penal, debe analizarse si la medida limitó el derecho a la libertad y pudo provocar un daño antijurídico del bien ¡us fundamental contenido en el artículo 13 superior (...) Bajo los supuestos fácticos en que se funda la demanda, se colige que la reparación indemnizatoria que se pretende en el sub lite, tiene su origen en la vinculación del actor al proceso penal No. 75542 por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de uso personal y privativo de las fuerzas militares, sin embargo destaca la Sala que esta circunstancia no le limito [sic] el derecho a movilizarse libremente en el territorio nacional, por el contrario se trató de una carga necesaria para el esclarecimiento de los hechos ocurridos el 9 de octubre de 2004 (...)

En este orden de ideas, se concluye claramente que no está demostrado los supuestos [sic] que eventualmente produjeron o materializaron el daño, y mucho menos la certeza de la existencia del mismo, elemento sine qua non de la responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que no es posible imputar o endilgar a la Nación — Fiscalía General de la Nación — responsabilidad administrativa y patrimonial por los hechos objetos de estudio y por consiguiente, esta Sala negará las suplicas de la demanda”"”. 3 Folios 6-25 del cuaderno 1. Folios 109 y 110 del cuaderno 1. 5 Folio 118 del cuaderno 1. 5 Folios 119-127 del cuaderno 1: 7 Folio 266 del cuaderno 1. 8 Folios 271-277 del cuaderno 1. 9 Folios 267-270 del cuaderno 1. 10 Folios 281-295 del C.ppal. Ratio decidendi del fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, contenida en el numeral 5 denominado “Caso concreto" de dicha providencia.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros 2.4. El recurso de apelación 2.4.1. Los demandantes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a través de escrito radicado el 18 de junio de 2015?. 24.2. Como fundamento de la alzada, manifestaron, en síntesis, que: (i) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido, sin discusión alguna, la

aplicación obligatoria del régimen objetivo de responsabilidad del Estado en los casos de privación de la libertad, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá erró al analizar el presente caso bajo el régimen subjetivo de responsabilidad estatal, y (ii) aquellos casos en los que el actor no ha estado detenido físicamente, deben resolverse bajo los supuestos de privación injusta de la libertad, en los eventos en que al procesado se le causa una restricción de dicho derecho en las modalidades de locomoción, libre circulación, domicilio o residencia. 2.4.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto del 12 de agosto de 2015, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2015'3. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1 En auto del 7 de octubre de 2015, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá'. 2.5.2. Por auto del 11 de noviembre de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo'>. 2.5.3. La Fiscalía General de la Nación, en su escrito de alegatos de conclusión'S, solicitó que se confirme el fallo de primera instancia, toda vez que en la investigación penal adelantada contra el señor Noé Obando López no se materializó medida preventiva alguna que implicara una restricción de su libertad. Por ende, la entidad

accionada considera que no es posible endilgarle la causación de perjuicio alguno por el simple hecho de haber iniciado una investigación previa, puesto que esta es su función constitucional y legal. 2.5.4. Por su lado, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal"”. lll. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 12 de mayo de 2015, a la Subsección le corresponde determinar, en primer lugar, cuál es el régimen de responsabilidad del Estado aplicable al presente caso. Una vez establecido lo anterior, la Sala dará respuesta al siguiente problema jurídico: 12 Folios 298-310 del C.ppal. 13 Folio 312 del C.ppal. Folio 315 del C.ppal. 15 Folio 318 del C.ppal. 16 Folios 319-322 del C.ppal. 17 Folio 334 del C.ppal.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros ¿La vinculación a la investigación previa de la que fue objeto el señor Noé Obando López, como autor de los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas de uso personal y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, es constitutiva de daño antijurídico por privación de la libertad, en la modalidad de restricción de locomoción, libre circulación, domicilio y/o residencia?

En el evento de que la respuesta a este problema sea positiva, la Sala verificará si

la parte demandante probó los perjuicios cuya reparación deprecó en la demanda.

IV. HECHOS PROBADOS 4.1.1. En hechos ocurridos en el municipio de San Pablo de Borbur, el 9 de octubre de 2004, fueron asesinados los señores Orlando Augusto López Gallego, Rosalba Castro Pineda, Raúl Humberto González Sánchez, Javier Eliseo Benítez y Wilson Antonio Triana'. 4.1.2. El señor Noé Obando López fue vinculado a la investigación penal, en virtud de las denuncias presentadas en su contra por los familiares de las víctimas y la declaración rendida por el capitán del Ejército Nacional Alejandro Robayo Rodríguez'?, quien rindió diligencia de indagatoria el 15 de diciembre de 2004?, En el marco de esta diligencia, la Fiscalía General de la Nación estableció que no existían elementos de juicio que ameritaran privar de su libertad al señor Obando López, por lo que dispuso que continuara gozando de dicho derecho fundamental y, para tal efecto, debía suscribir diligencia de compromiso en la que se obligara a presentarse cuando fuera requerido por el despacho del fiscal instructor. 4.1,3. El 20 de enero de 2005, la Fiscalía General de la Nación resolvió la situación jurídica del señor Noé Obando López”', en los siguientes términos: “"PRIMERO: ABSTENERSE de imponer medida de aseguramiento en contra del sindicado NOÉ OBANDO LÓPEZ, por los delitos de homicidio de que fueron víctimas ORLANDO AUGUSTO LÓPEZ GALLEGOS y otros, en concurso con porte

ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. (-..) TERCERO: PRECLUIR la investigación a favor de los sindicados NOÉ OBANDO LÓPEZ y MILCIADES OBANDO PINILLA por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, referente a la sub ametralladora Mini Uzi, por inexistencia de la conducta punible (...) Como fundamento de su decisión, la Fiscalía General de la Nación manifestó que las denuncias formuladas en contra del señor Noé Obando López por parte de Dorelly Castellanos, cónyuge de Orlando López Gallego, tenían como sustento el comentario que le hizo su esposo de que “los únicos enemigos que tenía eran la familia OBANDO”, y no a una percepción directa u objetiva de la denunciante como testigo de los hechos objeto de investigación. Además, indicó que el señor Noé Obando López presentó prueba documental procedente de la Clínica del Occidente de Bogotá, en la cual constaba que en la fecha de ocurrencia de los hechos se encontraba incapacitado por el término de veinticinco (25) días. 18 Folios 1-7 del anexo 3. 19 Folios 48y 49 del cuaderno 1. 20 Folios 11-16 del anexo 3. 21 Folios 17-27 del anexo 3.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros Así las cosas, concluyó que “no existe prueba hasta el momento que permita imponer medida de aseguramiento al indagado NOÉ OBANDO LÓPEZ por

concurso de homicidios materia de la presente investigación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 356 del CPP, por tanto, el despacho se abstendrá de imponerla en su contra y se le hará suscribir diligencia de compromiso para presentarse ante la autoridad que esté conociendo este asunto, cuando sea requerido”. 4.1.4. El 15 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación procedió a calificar el mérito del sumario de la investigación penal adelantada contra el señor Noé Obando López, resolviendo dictar resolución de preclusión de la investigación?. Lo anterior, en razón a que no encontró probada la responsabilidad penal del aquí demandante.

V. CONSIDERACIONES 5.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, y al oportuno ejercicio que de la acción hizo la parte demandante, ya que presentó su demanda el día 7 de septiembre de 2010, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores al día siguiente de la ejecutoria de la decisión penal que declaró la preclusión de la investigación penal, que fue proferida el 15 de diciembre de 2008%. 5.2. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia?, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)S y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)S, quien pretenda una indemnización de perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un

daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime?”. En este punto, se advierte que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justiciafue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante sentencia C-037 de ese mismo años analizó, entre otros, el artículo 68 ibíidem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la restricción de este derecho fundamental. 22 Folios 138-164 del anexo 3. 23 Código Contencioso Administrativo (CCA), artículo 136, numeral 8. 24 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. [...]” . 25 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o esta". 26 "Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. ?7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. 8 Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia

mediante la cual se efectuó la "Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, 'Estatutaria de la Administración de Justicia”.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros Igualmente, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018?9, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez quien, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

Finalmente, es la misma Corte Constitucional quien, en la sentencia SU-072 de 2018, establece que “[d]eterminar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia — aplicación del principio in dubio pro reo, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetiva, sin que medie un análisis previo que detemine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada,

irazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 DE 1996”. 5.3. Pues bien, como se puede inferir del análisis de los fundamentos fácticos del escrito de demanda, los accionantes sustentan sus pretensiones en la vinculación del señor Noé Obando López a la investigación penal adelantada por la Fiscalía con el objeto de esclarecer los hechos ocurridos en el municipio de San Pablo de Borbur, Boyacá, el 9 de octubre de 2004. Dicha vinculación se dio como resultado de las denuncias penales interpuestas por los familiares de las víctimas y el informe rendido por el capitán del Ejército Nacional, Alejandro Robayo Rodríguez, quien informó al ente investigador de la presencia de unas armas en la vivienda del señor Obando López; situación que luego fue corroborada en la diligencia de allanamiento adelantada en dicho inmueble. Ahora bien, conforme a la preceptiva del artículo 250 de la C.P. la Fiscalía General tiene la obligación de adelantar las investigaciones de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento entre otros, a través de denuncia, cuando medien los suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiguen su posible existencia. Al tenor de esta misma norma, no puede esa entidad suspender e interrumpir la persecución penal, salvo en los casos del principio de oportunidad. Correlativamente, las investigaciones penales constituyen una carga que las personas están en la obligación de soportar por el simple hecho de vivir en

sociedad, salvo que su inicio y/o desarrollo se revele arbitrario o injusto. Esto, porque el artículo 95.7 de la Constitución Política establece como deber a cargo de toda persona y del ciudadano el de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”, lo que a su vez implica que el ejercicio de la función pública investigativa per-se no genera responsabilidad a menos que se produzca una actividad anormal de esta, situación que no se encuentra acreditada en este proceso. En efecto, en el momento en que se resolvió la situación jurídica del señor Noé Obando López, esto es, el 20 de enero de 2005, la norma procesal penal vigente era la Ley 600 de 2000, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 906 de 2004. El artículo 356 ejusdem establecía: “Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. 29 Corte Constitucional, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 6

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. La Sala observa que la Fiscalía General de la Nación al momento de adelantar la diligencia de indagatoria del señor Noé Obando López así como al resolver su

situación jurídica, consideró que no se cumplían los requisitos probatorios previstos por la normativa procesal penal para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y, en consecuencia, se abstuvo de imponerla por lo que dispuso que el investigado siguiera gozando de su libertad, exigiéndole únicamente la suscripción de una diligencia de compromiso que garantizara su comparecencia al proceso cuando fuera requerido por el despacho del fiscal instructor. No obstante, los demandantes en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, solicitaron a la Sala que se analice el presente caso bajo los presupuestos de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, dado que aun cuando el señor Noé Obando López no fue objeto de medida de aseguramiento de detención preventiva, sí sufrió una restricción de su derecho fundamental a la libertad, en la modalidad de restricción de su locomoción, libre circulación, domicilio y/o residencia, de conformidad con antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación. Esta Sala, una vez revisadas las actuaciones que conforman la investigación penal de la que fue objeto el señor Noé Obando López, no encuentra acreditada alguna de las situaciones referidas por los demandantes en el recurso de apelación, es decir, que aquel haya sido objeto de restricción o limitación alguna en sus derechos a la libre locomoción, libre circulación o a escoger su lugar de domicilio o residencia, puesto que el demandante era libre de transitar por el territorio colombiano y elegir su lugar de residencia, ya que la Fiscalía General de la Nación únicamente le exigió

la suscripción de un acta de compromiso para que, cuando fuera requerido, se presentara ante la entidad con el fin de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia'. Entonces, la parte actora no acreditó que el señor Noé Obando López sufriera un menoscabo en su libertad personal por causa de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, no honró la carga de demostrar que sufrió materialmente un daño, es decir, un menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza suya y, por rebote, de los demás demandantes. Por consiguiente, esta Colegiatura confirmará la sentencia de primera instancia.

V. CONDENA EN COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente n.” 10056; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente n. 16075. Constitución Política de Colombia, artículo 95, numeral 7.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01329-01 (55393) Actor: Noé Obando López y otros En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveido.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

COLÁS YEPES CO

Presidente RIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SANCHEZ LUQUE Magistrado Magi Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.1461541 y Rad. 46.947-1841 y 2