CE-52000-23-31-000-2007-00028-01(AC)-2007

AGENCIA OFICIOSA – Procedencia en la acción de tutela / ACCION DE TUTELA – Procedencia de la agencia oficiosa / DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL – La pertenencia a una etnia indígena como causal de exención del servicio militar / DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD – Protección La Constitución consagra como principio fundamental el reconocimiento y protección por parte del Estado de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, que constituye una directriz para la actividad estatal. Al propio tiempo consagra, en su artículo 16, que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. El libre desarrollo de la personalidad ha sido definido por la jurisprudencia como la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia. En consecuencia, si bien el Estado debe guiar su actuación de manera que proteja la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, lo cual se plasma en este evento en que la ley de reclutamiento prevé como causal de exención del servicio militar la pertenencia a una etnia indígena, también debe fundarse en el respeto de la dignidad humana y del ejercicio de libertad que implica la escogencia de las opciones de vida porque, en todo caso, la protección de la identidad cultural no puede sobreponerse a la decisión libre y espontánea de la persona, siempre se respeten los derechos de los demás y el orden jurídico y en el presente caso, de acuerdo con las pruebas recaudadas, Narváez Rodríguez, en forma libre decidió no hacer uso de la exención de la que podría beneficiarse al

amparo de la Ley 48 de 1993, por lo que debe desestimarse la acción de tutela, en respeto a su opción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 52000-23-31-000-2007-0002801(AC)

Actor: AURA MARINA RODRIGUEZ TERAN

Demandado: EJERCITO NACIONAL, DIRECCION DE RECLUTAMIENTO ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que negó por improcedente el amparo solicitado.

El escrito de tutela Aura Marina Rodríguez, actuando en nombre de su hijo Francisco Hernando Narváez Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó amparar sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad ordenando al Ejército Nacional reincorporarlo a la vida civil definiéndole su situación militar, por formar parte de la comunidad indígena de Túquerres, Nariño (Fls.1 a 6). Como fundamento de la acción expuso los siguientes hechos: Francisco Hernando Narváez Rodríguez tiene origen ancestral en miembros del Resguardo Indígena de Túquerres, Nariño, al que pertenecen sus padres y

abuelos. Fue reclutado para prestar el servicio militar desconociendo su origen indígena y provocando la ruptura de la unidad familiar y el desarraigo de su cultura y de los usos y costumbres vigentes en el territorio indígena. La Constitución de 1991 exonera a los indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, en sentencia de 2 de febrero de 2007 negó el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 44 a 47). La actora no acreditó en debida forma estar legitimada en la causa por activa para impetrar la acción de tutela en favor de su hijo. Francisco Hernando Narváez Rodríguez puede impetrar en cualquier momento por sí mismo la acción de tutela, con fundamento en la protección especial que para los indígenas consagran la Constitución Política y la Ley 48 de 3 de marzo de 1993, que exonera del servicio militar, en todo tiempo, a aquellos indígenas que residen en su territorio y conservan su integridad cultural, social y económica. La impugnación La actora impugnó el fallo de primera instancia con fundamento en las siguientes razones (Fls. 50 y 51). Demostró su calidad de madre del conscripto, lo que la legitima para interponer la acción de tutela, y la calidad de indígena de su hijo, la que implica que, por mandato constitucional, está exento de prestar el servicio militar obligatorio. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en determinar si al incorporar al servicio militar obligatorio a Francisco

Hernando Narváez Rodríguez, indígena comunero del Resguardo Indígena de Túquerres, se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad. Análisis de la Sala El primer problema jurídico a resolver es si la actora está legitimada en causa por activa para instaurar la acción de tutela como agente oficiosa de su hijo Francisco Hernando Narváez Rodríguez. En relación con la procedencia de la agencia oficiosa en la acción de tutela ha señalado la Corte Constitucional 1 que es posible ejercer la acción de tutela mediante agente oficioso siempre que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa, para lo cual es menester que el agente dé cuenta de la imposibilidad de su agenciado. No basta, entonces, poner de presente que el propio afectado no puede promover su defensa, se requiere explicar los motivos que asisten al actor para intervenir en nombre y por cuenta del afectado. La actora señaló en su escrito que interpone la tutela en nombre de su hijo por la imposibilidad de éste de concurrir a la protección de sus derechos fundamentales, por encontrarse incorporado a filas en el Ejército Nacional. De la respuesta 1 Sentencia T-483 de la Corte Constitucional de 22 de junio de 2006, Expediente T-1301876, Acción de tutela instaurada por Adrián Ignacio Sánchez Vaca contra COMPENSAR, EPS, Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis. remitida por el Distrito Militar No.21, con sede en Ipiales, se infiere que Francisco Hernando Narváez Rodríguez se encuentra efectivamente al servicio del Ejército

Nacional, por lo que la Sala considera procedente la agencia oficiosa emprendida por su señora madre, en el marco de la presente acción de tutela; pues el artículo 10, inciso 2, del Decreto 2591 de 1991 dispone que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Encontrándose el hijo de la actora incorporado a filas resulta claro que soporta una restricción significativa de su libertad de acción por el carácter particular de la disciplina castrense, lo que legitima la iniciativa de su progenitora de presentar en su nombre la presente acción. Por lo dicho la Sala entrará a conocer el fondo del asunto, esto es, si se violaron los derechos fundamentales de Narváez Rodríguéz con su incorporación al Ejército Nacional. La Sala encuentra, de las pruebas arrimadas al proceso, que Narváez Rodríguez es mayor de edad y que el 2 de diciembre de 1993 manifestó ante la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional que no era indígena ni se encontraba en alguna de las causales de exención previstas por el artículo 28 de la Ley 48 de

1993. No obstante, aparece certificación posterior, emanada del Cabildo Indígena de Túquerres, conforme a la cual sí tiene el carácter de indígena y está inscrito en la parcialidad de Chaitán, Municipio de Túquerres. La Dirección de Reclutamiento aduce, por su parte, que, conforme al listado de indígenas del Resguardo de Túquerres con el que cuenta, Narváez Rodríguez no tiene la condición de tal (Fls.

7, 22, 23 a 31 y 52). La Constitución consagra como principio fundamental el reconocimiento y protección por parte del Estado de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, que constituye una directriz para la actividad estatal. Al propio tiempo consagra, en su artículo 16, que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. El libre desarrollo de la personalidad ha sido definido por la jurisprudencia como la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia 2 . 2 Corte Constitucional, sentencia SU-648 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, si bien el Estado debe guiar su actuación de manera que proteja la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, lo cual se plasma en este evento en que la ley de reclutamiento prevé como causal de exención del servicio militar la pertenencia a una etnia indígena, también debe fundarse en el respeto de la dignidad humana y del ejercicio de libertad que implica la escogencia de las opciones de vida porque, en todo caso, la protección de la identidad cultural no puede sobreponerse a la decisión libre y espontánea de la persona, siempre se respeten los derechos de los demás y el orden jurídico y en el presente caso, de acuerdo con las pruebas recaudadas, Narváez Rodríguez, en forma libre decidió no hacer uso de la exención de la que podría beneficiarse al amparo de la Ley 48 de 1993, por lo que debe desestimarse la acción de tutela, en respeto a su opción.

No obstante lo señalado, debido a que no se logró la comparecencia directa de Narváez Rodríguez, la presente decisión no implica que dicha persona no pueda acudir posteriormente en salvaguarda de sus derechos fundamentales si considera que ellos se vulneraron como consecuencia de su incorporación al Ejército Nacional. En guarda de dicha posibilidad la Sala dispondrá que la presente decisión se le notifique, en forma personal, a Narváez Rodríguez, destinatario final de la decisión, quien deberá manifestar expresa y directamente si es indígena y se encuentra por ende en alguna de las causales de exención del servicio militar previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 y quiere hacer uso de ella. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE, pero por las razones expuestas, la sentencia de 2 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que negó el amparo solicitado por Aura Marina Rodríguez, en nombre de su hijo Francisco Hernando Narváez Rodríguez, contra el Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento. NOTIFICAR la presente decisión, en forma personal, al señor Francisco Hernando Narváez Rodríguez, para los fines expuestos en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.