CE-52000-23-42-000-2013-05844-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DE UN FALLO JUDICIAL / MIEMBROS DE LA BANDA DE MÚSICA DE LAS FUERZAS MILITARES – Se consideran militares / EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN SUSTITUTIVA – Cumplimiento de la primera orden del fallo judicial / REMISIÓN DE EXPEDIENTE – Omisión del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cumpliera la segunda orden del fallo judicial / REMISIÓN TARDÍA DEL EXPEDIENTE / FALTA DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA

DIGNA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]n virtud de lo establecido por la Ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de música se reputan militares, por lo que debe reconocerse la asignación de retiro desde cuando obtuvo el status de pensionado, pero en el caso concreto operó la prescripción cuatrienal, de tal manera que el reconocimiento será exigible desde los cuatro años anteriores a la solicitud de la expedición de la hoja de servicios -9 de febrero de 2004. Con fundamento en la referida decisión judicial el Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 7724 del 12 de octubre de 2012, por medio de la cual decidió extinguir, a partir del 9 de febrero de 1996 la pensión

de jubilación reconocida a la accionante y los entonces menores [L.V.] y [C.A.C.Q.]. En el numeral segundo de la referida resolución resolvió “Compulsar copia del presente acto administrativo, así como la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, a fin de que se proceda al cumplimiento de la misma, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a fin de que la misma dentro de sus competencias resuelva lo ordenado por dicho estrado judicial.” Como consecuencia de la decisión anterior cesó el pago de la mesada pensional que venía percibiendo la accionante, lo que a no dudarlo afecta su mínimo vital, con el agravante que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa omitió cumplir la orden consignada en el numeral segundo de la Resolución No. 7724 del 12 de octubre de 2012, que había dispuesto remitir la carpeta de la accionante y la sentencia objeto de cumplimiento a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que esa entidad procediera al reconocimiento y pago de la asignación de retiro post morten, con la inclusión de las primas y subsidios y las diferencia entre la pensión sustituida y la asignación que le correspondía a la actora. En efecto, tal como se acreditó en esta instancia, con la certificación expedida por el Ministerio de Defensa, la remisión de los documentos sólo se realizó el 17 de enero de 2014, con ocasión del requerimiento efectuado por esta Corporación, lo que significa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tal como lo manifestó en la impugnación

carecía de los soportes necesarios para realizar la actuación que le corresponde de conformidad con las competencias consagradas en los Decretos Leyes 2342 de 1971 y Decreto 2002 de 1984 que reglamentan el funcionamiento de la entidad. En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta el recuento fáctico y el marco normativo y conceptual puesto de presente por la Sala, se tiene que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa vulneró los derechos fundamentales de la accionante al haber extinguido la pensión que la misma devengaba y no haber efectuado el trámite correspondiente para que se reconociera la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en tanto demoró más de un año la remisión de la documentación en los términos dispuestos en el numeral segundo de la Resolución No. 7724 del 12 de octubre de 2012. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el 17 de enero de la presente anualidad finalmente remitieron la documentación, es claro ninguna orden puede impartirle la Sala al Ministerio de Defensa y, tal como lo señaló a quo, la disposición de reconocimiento y pago de la prestación referida se le debe impartir a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud de la competencia que le asiste para reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios. Por lo anterior, la Sala modificará el fallo de primera instancia, para

lo cual confirmará el amparo a los derechos fundamentales de la actora y ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro del señor [L.C.] a la accionante y a sus hijos, en el evento de ser aún beneficiarios, con inclusión de las primas, subsidios y reajustes ordenados en la sentencia de 16 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 52000-23-42-000-2013-05844-01(AC)

Actor: MARTHA ALICIA QUINTERO DE CASTELLANOS Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia de 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A” que concedió el amparo constitucional solicitado por la señora

Martha Alicia Quintero de Castellanos.

I. ANTECEDENTES I.1. Solicitud Según escrito radicado el 21 de octubre de 2013, en la Secretaría General del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Martha Alicia Quintero de Castellanos, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela, demandó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso. 1.2. Hechos La peticionaria sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Que, mediante Resolución No. 13857 del 28 de octubre de 19871, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó pagar “a favor de la señora MARTHA ALICIA QUINTERO DE CASTELLANOS y los menores LUIS VIDAL y CAMILO ALONSO CASTELLANOS QUINTERO, una pensión de beneficiarios por el fallecimiento del Adjunto Jefe del Ejército, CASTELLANOS BUITRAGO LUIS ALEJANDRO, a partir del 8 de abril de 1997”, prestación de naturaleza civil.  El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 4 de julio de 2002, ordenó la “militarización de los servicios y el pago de la prestación en el grado de Sargento Segundo, lo que fue reconocido desde el año 20052.”  Según Resolución No. 697 del 30 de marzo de 2005, el Ministerio de Defensa reajustó la pensión civil de sobrevivientes reconocida a la accionante y a sus hijos.  Que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la referida resolución, “a efecto de que se diera el reconocimiento de la

pensión militar de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Dto. 1211/90, esto es cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la hoja de servicio y no a partir de febrero de 2005 como se disponía.”  El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Tunja dictó sentencia de 16 de diciembre de 2010, en la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 697 del 30 de marzo de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional por haber ordenado “el pago del reajuste desde el 22 de 1 Folio 21. 2 Lo anterior por cuanto el cónyuge de la actora tenía la calidad de miembro de la banda de música, motivo por el cual se ordenó reconocerle la condición de militar para efectos del otorgamiento de los beneficios, por lo que se asimiló su condición por antigüedad con el grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional. noviembre de 2002, fecha de ejecutoría de la providencia proferida por el Consejo de Estado.”  Asimismo, resolvió ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional extinguir la pensión de jubilación sustitutiva reconocida a los demandantes y reconocer y pagar a partir del 9 de febrero de 1996 la asignación de retiro post morten, con la inclusión de la totalidad de las primas y subsidios, así como el pago de las diferencias entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación cuya sustitución le fue reconocida a la actora y a sus hijos.  Mediante Resolución No. 7724 de 12 de octubre de 2012, la Secretaría General del Ministerio de Defensa, en cumplimiento de la sentencia

referida, decidió: “ARTÍCULO 1º. Extinguir a partir del 09 de febrero de 1996, la pensión de jubilación reconocida y ordenada pagar a través de la Resolución No. 13857 del 28 de octubre de 1987, a favor de la señora MARTHA ALICIA QUINTERO y de los entonces menores LUIS VIDAL y CAMILO ALONSO

CASTELLANOS QUINTERO […].

ARTÍCULO 2º. Compulsar copia del presente Acto Administrativo, así como de la Sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, a fin de que se proceda al cumplimiento de la misma, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a fin de que la misma dentro de sus competencias resuelva sobre lo ordenado por el estrado judicial”.

PARAGRAFO: expresar si resultaren valores a reintegrar una vez proferida la providencia administrativa correspondiente en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a favor de este Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa, se efectúen los mismos desembolsos a través de la Tesorería Principal del Grupo Financiero de la Dirección Administrativa por lo ya desembolsado a través de esta Coordinación”.3  Que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo, según Resolución No. 0079 del 11 de enero de 20134. 1.3. Sustento de la vulneración A juicio de la actora, el Ministerio de Defensa debe continuar pagando la pensión de invalidez con los respectivos reajustes, toda vez que la Caja de Retiro de las

3 Folio 24. 4 Folios 25 a 26. Fuerzas Militares no fue parte en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja incurrió en error al decretar la extinción de la pensión y disponer el pago de la asignación de retiro “sin observar que se trataba de una pensión de invalidez que debía reajustarse y por ende a cargo del Ministerio exclusivamente”. Que, en la actualidad no está percibiendo ingreso por concepto de pensión, con lo cual se afecta su subsistencia y la de su núcleo familiar. 1.4. Petición de amparo constitucional A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Se declare que la Nación, Ministerio de Defensa viola derechos fundamentales de mi apoderada (sic), como se expone en el presente escrito, en especial los derechos a la vida digna, a la seguridad social, a la protección de las personas de la tercera edad, y el debido proceso, al extinguir la pensión de invalidez -sustitutivaque fue mal otorgada, sin proceder al reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva de invalidez que le corresponde en calidad de sargento segundo desde el año 1996 y además ordenando la devolución de las mesadas pagadas desde dicho año. 2.- En consecuencia se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa a reconocer y pagar la pensión militar de invalidez sustitutiva a la demandante desde el 9 de febrero de 1996 pagando las diferencias entre la prestación que venía pagándose y aquella ordenada en la sentencia, sin deducción alguna por

mesadas pagadas anteriormente.”5 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 22 de octubre de 2013, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “A”, admitió la acción de tutela y dispuso la notificación al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional y al Director del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio6. 1.6. Argumentos de defensa - Ministerio de Defensa Nacional 5 Folio 2. 6 Folio 40. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante escrito de 28 de octubre de 2013, informó la actuación administrativa adelantada por la entidad, referida a la expedición de la Resolución No. 7724 de 2012, por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, que dispuso la extinción de la pensión previamente reconocida. Manifestó que el 27 de noviembre de 2012, la accionante presentó extemporáneamente recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. 0079 de 2013, en el sentido de rechazarlo de plano. Solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela, al considerar que la misma no podía utilizarse como mecanismo para obtener el reconocimiento de una pensión, como lo pretende la actora.7 1.7. Auto de vinculación Mediante providencia de 6 de noviembre de 2013, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”

dispuso vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en el resultado del proceso8. La referida entidad, mediante escrito de 7 de noviembre de 2013, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto la entidad ha obrado conforme al ordenamiento jurídico; destacó que “el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS BUITRAGO con cédula de ciudadanía No. 3287.229, ni la accionante NO ha realizado NINGÚN TIPO DE reclamación escrita a esta Entidad.” (SicMayúsculas incluidas en el texto original). Solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que es el Ejército Nacional el encargado de cancelar la pensión de sobreviviente a la accionante. Certificó que “[…] El señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS BUITRAGO, no percibía de esta Caja ninguna clase de prestación en razón a que se encontraba 7 Folio 48. 8 Folio 58. con PENSIÓN CIVIL DE INVALIDEZ POR MEDIO DE LA RESOLUCIÓN No. 13857 de 1987, SUSTITUIDA A SU CÓNYUGE POR FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE POR LOS SERVICIOS PRESTADOS COMO MÚSICO DEL EJÉRCITO.”9 (Resaltado incluido en el texto). 1.8. Fallo de instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “A” profirió sentencia de 7 de noviembre de 2013, en la cual concedió la petición de amparo constitucional. En consecuencia, ordenó:

“[…] a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, incluir en nómina de pensionados a la señora MARTHA ALICIA QUINTERO DE CASTELLANOS, para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en los términos reconocidos y ordenados en el fallo proferido el 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.”10 El Tribunal superó el requisito de procedibilidad de la acción de tutela referido a la subsidiariedad, al considerar que en el presente caso nos encontramos ante la existencia de un perjuicio irremediable, por la calidad de sujeto de especial protección de la accionante, quien es de la tercera edad y en la actualidad se encuentra suspendido el pago de su mesada pensional, sin que cuente con otros ingresos para su subsistencia. Al estudiar el fondo del asunto, consideró que no eran de recibo los argumentos expuestos por la entidad accionada que manifestó que la acción tutela no procede para el reconocimiento de derechos prestacionales, toda vez que en el caso concreto la actora tiene un derecho pensional adquirido. Estimó que correspondía a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la accionante. Afirmó que “bajo el entendido que en la actualidad la accionante no percibe ninguna pensión, ni la reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional (porque fue extinguida), ni la sustitutiva por la asignación de retiro ordenada por el Juez Sexto Administrativo

9 Folios 65 a 71. 10 El a quo omitió indicar el término en el cual la autoridad debía dar cumplimiento a la orden tutelar. Folio 84. de Tunja y a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, advierte la Sala que deberá accederse a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la señora MARTHA ALICIA QUINTERO DE CASTELLANOS, en los términos indicados en el fallo proferido el día 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, con efectos a partir del 9 de febrero de 1996, fecha en la cual el Juez de instancia ordena extinguir la pensión de invalidez que venía percibiendo por parte del Ministerio de Defensa.”11

4. Impugnación La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante escrito de 14 de noviembre del año 2013, impugnó el fallo de primera instancia; reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación, referidos a que la accionante no es titular ni beneficiaria de una pensión de jubilación en esa entidad y no existe petición alguna pendiente de resolución.

Agregó que la entidad está encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y las pensiones de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normatividad aplicable.

5. Trámite en segunda instancia Mediante providencia de 10 de diciembre de 2013 se dispuso poner en

conocimiento del Juzgado Sexto Administrativo de Tunja12 y de los hijos del causante y beneficiarios de la sustitución pensional, Luis Vidal y Camilo Alonso Castellanos Quintero, la nulidad saneable que se presentó en el proceso por no haber sido vinculados al trámite, no obstante el interés jurídico que les asiste en el resultado del proceso13. 11 Folio 83. 12 Autoridad judicial que profirió la sentencia de 16 de diciembre de 2010 y que fue censurada por la accionante por cuando dispuso la extinción de la pensión que le había sido reconocida mediante Resolución No. 13857 de octubre 28 de 1997. 13 Folio 117. Asimismo, se dispuso oficiar al referido despacho judicial para que allegara copia de la sentencia de 16 de diciembre de 2010, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y al Ministerio de Defensa - Grupo de Prestaciones Sociales para que certificara el cumplimiento del artículo segundo de la Resolución No. 7724 de 12 de octubre de 2012, con su respectiva constancia de recibido por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Mediante Oficio No. OF114-2682 MDNSGDAGPSAT de 21 de enero de 2014, el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa certificó que no se logró “obtener copia del oficio de remisión del Acto Administrativo No. 7724 de 2012, con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Afirmó que procedió a realizar la remisión el 17 de enero del año en curso,

mediante Oficio No. OFI114-2682 de 21 de enero de 2014, el cual anexó con la respectiva planilla de remisión de correspondencia 4/72.14 Por su parte, la titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, solicitó tener saneada la nulidad relativa que se presentó en el proceso; así como que se declarara improcedente la acción de tutela, por no concurrir los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para la procedencia de la misma y teniendo en cuenta su carácter subsidiario. Allegó copia de la sentencia de 16 de diciembre de 2010 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Martha Alicia Quintero de Castellanos contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional15.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la apoderada de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia de primera instancia, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de lo dispuesto en el 14 Folios 117 a 131. 15 Folios 135 a 165.

Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 7 de noviembre de 2013 que amparó los derechos fundamentales de la accionante,

para lo cual analizará si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos a la vida digna, a la seguridad social, a la protección de las personas de la tercera edad, a la igualdad y al debido proceso de la señora Martha Alicia Quintero de Castellanos al haber decretado la extinción de la pensión y no haber dispuesto el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. La Sala aclara que no analizará la censura expuesta por la tutelante con respecto a la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida contra el Ministerio de Defensa, por cuanto no concurren en el sub examine los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, si se tiene en cuenta que la demandante no interpuso el recurso de apelación para que fuera revisada en segunda instancia y se trata de una decisión que data del año 2010. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de un fallo judicial; para finalmente (iii) hacer un análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El

primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de un fallo judicial Para lograr el cumplimiento de sentencias judiciales, se encuentra consagrado por el ordenamiento jurídico el proceso ejecutivo, no obstante lo cual se ha reconocido que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cumplimiento de éstos cuando se dan especiales circunstancias como la inidoneidad del medio o la existencia de un perjuicio irremediable, o cuando se trate de un sujeto de especial protección. Al respecto, ha expresado la Corte Constitucional que “si la causa actual de la vulneración de un derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como para lograr que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto las prescripciones abstractas de la Constitución. (…) Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce, no

sólo viola los derechos que con la providencia han sido protegidos, sino que se interpone en el libre acceso a la administración de justicia, en cuanto la hace imposible, frustrando así uno de los cometidos básicos del orden jurídico, y truncando las posibilidades de llevar a feliz término el proceso tramitado. Por ello es responsable y debe ser sancionado, pero con su responsabilidad y sanción no queda satisfecho el interés subjetivo de quien ha sido víctima de la violación a sus derechos, motivo por el cual el sistema tiene que propiciar, de manera indiscutible, una vía dotada de la suficiente eficacia para asegurar que lo deducido en juicio tenga cabal realización” (Subrayado incluido en el texto original). 16 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 657 de 2011. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Por otra parte, la Corte ha distinguido entre las obligaciones de hacer y de dar. Parte de que el amparo por regla general procede cuando la obligación que surge de la sentencia es de hacer, es decir, de aquellas en que lo debido es un hecho o acción positiva distinta a la entrega de la cosa, y no cuando es de dar, es decir, cuando el objeto de la obligación consiste en transferir el dominio o en constituir un derecho real sobre ella17. 2.4. Análisis del caso concreto Abordando el caso objeto de estudio, de los elementos de convicción allegados a la actuación se encuentra que, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2010, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. 697 del 30 de marzo de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto ordenó el reajuste desde el 22 de noviembre de 2002, fecha de ejecutoria de la providencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de julio de 2002.

SEGUNDO: ORDENÁSE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a extinguir la pensión de jubilación sustitutiva reconocida a los demandantes, a partir del 9 de febrero de 1996, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y a partir de esta fecha se reconozca y pague la asignación de retiro pos mortem, con la inclusión de la totalidad de primas y subsidios que corresponden, conforme al artículo 163 Dto. 1211 de 1990.” TERCERO: CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, a reconocerle y pagarle a los demandantes las diferencias causadas entre la asignación de retiro reconocida y sustituida y la pensión de jubilación que devengaba la actora, en forma actualizada de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.”18

Para arribar a la citada resolutiva consideró que, en virtud de lo establecido por la Ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de música se reputan militares, por lo que debe reconocerse la asignación de retiro desde cuando obtuvo el status de pensionado, pero en el caso concreto operó la prescripción cuatrienal, de tal

manera que el reconocimiento será exigible desde los cuatro años anteriores a la solicitud de la expedición de la hoja de servicios -9 de febrero de 2004-. 17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T. 631 de 2003 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 18 Folio 163. Con fundamento en la referida decisión judicial el Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 7724 del 12 de octubre de 2012, por medio de la cual decidió extinguir, a partir del 9 de febrero de 1996 la pensión de jubilación reconocida a la accionante y los entonces menores Luis Vidal y Camilo Alonso Castellanos Quintero. En el numeral segundo de la referida resolución resolvió “Compulsar copia del presente acto administrativo, así como la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, a fin de que se proceda al cumplimiento de la misma, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a fin de que la misma dentro de sus competencias resuelva lo ordenado por dicho estrado judicial.” Como consecuencia de la decisión anterior cesó el pago de la mesada pensional que venía percibiendo la accionante, lo que a no dudarlo afecta su mínimo vital, con el agravante que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa omitió cumplir la orden consignada en el numeral segundo de la Resolución No. 7724 del 12 de octubre de 2012, que había dispuesto remitir la carpeta de la accionante y la sentencia objeto de cumplimiento a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que esa entidad procediera al reconocimiento y pago de la

asignación de retiro post morten, con la inclusión de las primas y subsidios y las diferencia entre la pensión sustituida y la asignación que le correspondía a la actora. En efecto, tal como se acreditó en esta instancia, con la certificación expedida por el Ministerio de Defensa, la remisión de los documentos sólo se realizó el 17 de enero de 2014, con ocasión del requerimiento efectuado por esta Corporación, lo que significa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tal como lo manifestó en la impugnación carecía de los soportes necesarios para realizar la actuación que le corresponde de conformidad con las competencias consagradas en los Decretos Leyes 2342 de 1971 y Decreto 2002 de 1984 que reglamentan el funcionamiento de la entidad. En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta el recuento fáctico y el marco normativo y conceptual puesto de presente por la Sala, se tiene que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa vulneró los derechos fundamentales de la accionante al haber extinguido la pensión que la misma devengaba y no haber efectuado el trámite correspondiente para que se reconociera la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en tanto demoró más de un año la remisión de la documentación en los términos dispuestos en el numeral segundo de la Resolución No. 7724 del 12 de octubre de 2012. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el 17 de enero de la presente anualidad finalmente remitieron la documentación, es clar