CE-52001-23-31-000-1996-07976-01(17120)-2010

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Relación entre demandado y llamados en garantía / CONCILIACION JUDICIAL ENTRE LAS PARTES - El proceso continúa con los llamados en garantía / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PUBLICA - No amerita pronunciamiento porque el proceso terminó respecto de ella / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICIONResponsabilidad a título de dolo o culpa grave / DOLO O CULPA GRAVENoción Es necesario precisar que la competencia de la Sala se limita a decidir sobre la relación entre la entidad demandada y los llamados en garantía, comoquiera que el proceso terminó respecto de las imputaciones formuladas por los inicialmente demandantes en contra de la Administración, de manera que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la entidad pública demandada ni sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre ésta y la parte actora. En el presente proceso fueron llamados en garantía los señores Teniente Coronel Alberto Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Sub Teniente Darío Ernesto Coral Lucero. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Así mismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa

grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra una entidad pública, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso -artículo 57 C. de P. C.-, determinará la responsabilidad de aquél. En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del C. C. A., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia judicial. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño derivado de una acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADOAcción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C. P., encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor

público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades tales como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales habrá de calificarse la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; al amparo de los segundos, determinó asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares al interior del proceso. Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o ex funcionarios del Estado o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la

responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política. ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo de forma excepcional, las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con

aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos -artículos 6, 90, 121, 122 y 124 C. P.-. En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, de manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si los llamados actuaron con culpa grave, según las imputaciones formuladas con el recurso de apelación, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil. DOLO O CULPA GRAVE - Determinación / SENTENCIA PENAL Y DECISION DISCIPLINARIA - Pueden acreditar el dolo del funcionario. Presupuestos Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha señalado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala

[Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, exp. 23.049] ha explicado que para establecer la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas, comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió en poder evitarlo -actuación gravemente culposa-. Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Por otra parte, la Sala considera pertinente señalar que la sentencia penal o la decisión disciplinaria que hubiere concluido que la conducta del agente fue dolosa, puede llegar a tener total incidencia en el proceso contencioso administrativo, siempre que la declaración en ese sentido sea clara y que los supuestos determinantes de la decisión en uno y otro proceso guarden convergencia, asunto que deberá ser analizado por el juez en cada caso concreto. COPIAS SIMPLES - Ineficacia probatoria Ahora bien, al momento de entrar a establecer la incidencia de las sentencias

enunciadas por el a quo en el fallo recurrido, la Sala advierte que las mismas no son susceptibles de ser apreciadas en este proceso judicial, primero porque los documentos con los cuales se pretende acreditar su existencia no reúnen los requisitos de autenticidad necesarios, segundo porque algunos de ellos no fueron allegados dentro de la respectiva oportunidad procesal y tercero, porque estos últimos no se incorporaron debidamente al proceso. En efecto, advierte la Sala que los documentos aportados por el llamado en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, los cuales dicen contener: i) la sentencia proferida por la Tercera Brigada del Comando del Ejército Nacional el 18 de noviembre de 1998, por la cual se habría declarado la inexistencia de mérito probatorio para convocar Consejo de Guerra en contra del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, se habría cesado todo procedimiento por el delito de prevaricato por omisión en contra de los mencionados y se habría cesado todo procedimiento en contra del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y, ii) la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, por la cual se habría declarado nulo el acto de retiro del servicio del Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, dispuesto con fundamento en los hechos de la demanda y se habría ordenado su reintegro al empleo; documentos incorporados al expediente como pruebas -con los efectos que legalmente les correspondierenmediante providencia de abril 27 de 1999, obran en copia simple, de forma tal que

los mismos no pueden ser objeto de apreciación judicial por no constituir elemento de juicio válido para establecer el supuesto que con ellos se pretende acreditar. Acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 253 establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede consistir en una transcripción o en una reproducción mecánica del documento y, si se trata de copias, según el artículo 254 Ibídem, éstas tendrán el mismo valor probatorio que los originales sólo en los siguientes casos: Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en cuyo despacho se encuentre el original o la copia autenticada, Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente y, Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de una inspección judicial.De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración. En este caso, los documentos en mención, aportados por el llamado en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, obran en copia simple, razón por la cual no pueden ser valorados por la Sala, de acuerdo con las consideraciones expuestas. PRUEBAS - Allegadas en forma extemporánea / PRUEBAS - Incorporación indebida al proceso Por otra parte, se advierte que una vez vencida la etapa probatoria y durante el

término dispuesto para que las partes presentaran alegatos de conclusión, la entidad demandada anexó junto con su escrito de alegatos finales copia de: i) la sentencia proferida por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares el 2 de julio de 1996, mediante la cual se ordenó la separación absoluta del Ejército Nacional de los militares Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero y ii) del fallo de 12 de agosto de 1996, expedido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Tercera División Comando, por el cual se confirmó la providencia anterior. Así mismo, el apoderado judicial de los llamados en garantía Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, aportó también por fuera de la etapa probatoria junto con su escrito de alegatos de conclusión y además, en copia simple, unos documentos que dicen contener: i) el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de septiembre de 1998, mediante el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez dispuesto por razón de los hechos de la demanda de la referencia y se habría ordenado su reintegro y ii) el fallo proferido por el mismo Tribunal el 6 de noviembre de 1998, por el cual se habría declarado nulo el acto administrativo de retiro del servicio del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y se habría ordenado su

reintegro. Al respecto, se tiene que el Tribunal a quo se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno y procedió a dictar el fallo de primera instancia, sin ordenar previamente la incorporación de dichos documentos –tanto los aportados por la parte demandada, como aquellos allegados por los llamados en garantía, que además se encontraban en copia simple-. Como se observa, los aludidos documentos fueron aportados después de agotarse la etapa procesal prevista para el efecto, supuesto bajo el cual los referidos documentos no pueden ser objeto de apreciación judicial, de conformidad con el principio de preclusión que inspira los actos procesales. Precisa la Sala que los documentos relacionados constituyen los únicos elementos existentes en el expediente, con los cuales se pretendió acreditar que los llamados en garantía Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, habrían participado de alguna manera en los hechos del 15 de abril de 1996, en los cuales perdió la vida el soldado Richard Ortiz Ocampo y que, además, dicha participación se habría producido a través de una conducta gravemente culposa –como lo afirmó la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, de la cual se habría derivado el daño padecido por la parte actora, que mediante la actuación que aquí se decide pretendía repetir. Por lo tanto, frente a la total ausencia de fundamentos probatorios, se tiene que el análisis de la conducta de los agentes no puede ser efectuado porque no se aportó elemento de juicio alguno que permita a la Sala establecer la participación que ellos

hubieren tenido en la ocurrencia de los hechos del 15 de abril de 1996, ni para determinar que habría sido su culpa grave la causa determinante del daño por cuya indemnización se reclama.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., mayo veintiséis (26) de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07976-01(17120)

Actor: POLIDORO ORTIZ

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada en contra de la sentencia de julio 27 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negó la declaratoria de responsabilidad de los llamados en garantía, por no haberse acreditado que su actuación hubiere estado viciada de dolo o de culpa grave.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 19 de septiembre de 1996, el señor Polidoro Ortiz, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Jairo y Alfonso Gutemberg Ortiz Castillo; la señora Eufemia Ocampo Guadil, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Jorge Luis, Olmer Luis y Luz Dari Landázuri Ocampo; la señora Ledis Ruth Torres Barreiro, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Beatriz Leonarda Ortiz

Torres; así como la señora Aides Angulo Cuenu, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Richard Leandro y Leandra Leonela Ortiz Angulo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la parte demandada por la muerte del soldado Richard Ortiz Ocampo, en hechos ocurridos el 16 de abril de 1996, en el municipio de Puerres (Nariño) (fls. 1 a 11 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, en razón a la tristeza por ellos padecida con la muerte de su hijo, hermano, compañero permanente y padre, como consecuencia de las diversas fallas del servicio en las cuales habría incurrido el Ejército Nacional el 16 de abril de 1996 (fls. 2 y 3 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se solicitó la suma de $150’000.000 divididos entre cada una de las compañeras permanentes del occiso, señoras Ledis Ruth Torres Barreiro y Aides Angulo Cuenu y entre cada uno de sus hijos: Beatriz Leonarda Ortiz Torres, Richard Leandro y Leandra Leonela Ortiz Angulo, en virtud de que con ocasión de la prematura muerte del señor Richard Ortiz Ocampo, tanto las mencionadas señoras como sus hijos dejarán de percibir el sostén económico que en vida él les deparaba (fls. 2 y 3 c.p.).

1.1. Hechos de la demanda-. En la demanda se expusieron los hechos que a continuación se resumen (fls. 3 a 5 c.p.):

1. En el año 1995, el joven Richard Ortiz Ocampo fue incorporado a las filas del Ejército Nacional, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular en el Grupo Mecanizado Cabal, con sede en el municipio de Ipiales (Nariño), asignado a custodiar el sector del Oleoducto Trasandino.

2. El 16 de abril de 1996, el soldado Richard Ortiz Ocampo, en compañía de los demás miembros del contingente al cual pertenecía, se desplazaba hacia el municipio de Ipiales (Nariño) y a la altura del Páramo de Santa Rosa, municipio de Puerres (Nariño), la caravana en la cual se movilizaba fue emboscada por una columna guerrillera compuesta por aproximadamente 150 hombres, quienes con baldes repletos de dinamita y con disparos de armas de fuego, masacraron casi a la totalidad de los soldados atacados, entre ellos al soldado

Richard Ortiz Ocampo.

3. La arremetida guerrillera se produjo como consecuencia de una falla en la táctica militar, en cuanto se omitió la adopción de las medidas de seguridad necesarias tendientes a efectuar un desplazamiento seguro para los militares, por parte de quienes comandaban las operaciones militares en el área: el Comandante del Grupo Cabal de Ipiales, Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez; el Comandante de la Compañía, Ricardo Vásquez Ríos; el Oficial a cargo del pelotón, Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero y el Oficial Ejecutivo

del Batallón, Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez

4. Concretamente, los demandantes estimaron que la falla del servicio se produjo por las siguientes causas: “… el soldado RICHARD ORTIZ OCAMPO y sus compañeros que le acompañaban, fueron enviados por parte de la institución a la que le servían a una muerte segura, en razón de la total falta de táctica militar, al desplazarse ordinariamente y a la misma hora por una región altamente peligrosa, acatando órdenes impartidas por sus superiores quienes debieron percatarse de este hecho, y por la imprudencia de los mismos superiores, puesto que era de conocimiento en toda la región que en el sitio de la emboscada pernoctaban guerrilleros, sin que nada se hiciera por repelerlos, incluso teniendo helicópteros al servicio y para tal fin, no se hizo reconocimiento aéreo del lugar antes de enviar efectivos a la zona, facilitándoles a los guerrilleros la acción armada y por consiguiente, ocasionándoles indirectamente la muerte a sus subalternos …” (Fl. 5 c.p.).

2. Contestación de la demanda y llamamientos en garantía-.

1. Una vez proferido el auto admisorio de la demanda el 27 de septiembre de 1996, notificado el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte demandada y dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 30 a 36 y 40 c.p.): La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que la muerte del

soldado Richard Ortiz Ocampo se habría producido por el hecho de un tercero – la guerrilla-, en circunstancias irresistibles e imprevisibles para la entidad demandada. Precisó así mismo que la muerte en combate constituía un riesgo propio del servicio militar, del cual estaba plénamente consiente el soldado Ortiz Ocampo cuando ingresó, de forma voluntaria, a las filas del Ejército Nacional y que, como consecuencia del mismo, su núcleo familiar ya había sido indemnizado administrativamente (fls. 42 a 48 c.p.).

2. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional llamó en garantía a los

militares Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, vinculación que fue aceptada por el Tribunal a quo mediante providencias de diciembre 16 de 1996 y de febrero 10 de 1997 (fls. 53 a 56 c.p.). Una vez vinculado al proceso, el Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que la emboscada guerrillera en la cual resultó muerto el soldado Richard Ortiz Ocampo no se habría producido por acciones u omisiones atribuibles de forma personal a ninguno de los superiores del aludido soldado, sino al hecho de un tercero –la guerrilla-, en circunstancias irresistibles e imprevisibles para la entidad demandada (fls. 79 a 89 y 93 c.p.). Una vez vinculado al proceso, el Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez se abstuvo de contestar la demanda (fls. 85 c.p.).

El curador ad litem del Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos narrados en la misma señaló que se atenía a lo que resultara acreditado en el proceso (fls. 128 a 130 c.p.). El curador ad litem del Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero se opuso a las pretensiones de la demanda y en relación con los hechos expuestos en ella, precisó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso (fls. 131 c.p.).

3. La conciliación judicial-.

El 24 de noviembre de 1998 se celebró audiencia de conciliación, en la cual la parte actora y la entidad pública demandada acordaron el pago de una suma equivalente a 4.500 gramos de oro por perjuicios morales, discriminados así: para los señores Polidoro Ortiz y Eufemia Ocampo Guadil (padres) y para los menores de edad Beatriz Leonarda Ortiz Torres, Richard Leandro y Leandra Leonela Ortiz Angulo (hijos), 600 gramos oro para cada uno y para los menores de edad Jairo y Alfonso Gutemberg Ortiz Castillo, Jorge Luis, Olmer Luis y Luz Dari Landázuri Ocampo (hermanos), 300 gramos oro para cada uno. Se acordó así mismo que la demandada no reconocería suma alguna por concepto de perjuicios materiales (fls. 149 a 151 c.p.). El anterior acuerdo fue aprobado por el Tribunal en providencia del 2 de diciembre de 1998, mediante la cual se declaró terminado el proceso respecto de la relación entre la parte actora y la entidad pública demandada y se dispuso continuar con el

trámite del asunto frente a los llamados en garantía (fls. 155 a 158 c.p.).

4. Los alegatos de conclusión en primera instancia-.

Una vez agotada la etapa probatoria, a través de auto de junio 2 de 1999, el a quo decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto; los llamados en garantía, Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez y Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, guardaron silencio (fls. 318 y 430 c.p.). La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, en el evento en el cual el Estado sea condenado a la reparación de un daño, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas y que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste y que, las pruebas obrantes en el expediente y en especial las sentencias proferidas dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los llamados en garantía, acreditaron la presencia de una conducta gravemente culposa desplegada por los llamados en garantía el 15 de abril de 1996, por cuanto habrían incurrido en omisiones graves a pesar de que eran profesionales de las armas. Precisó que no importaba que los fallos proferidos por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares mediante los cuales los llamados en garantía fueron sancionados disciplinariamente con destitución, hubieren sido declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se hubiere ordenado su reintegro

a la institución, dado que en dicho proceso administrativo no se analizó la conducta de los llamados sino que se limitó a efectuar un análisis de legalidad de los procedimientos que se adelantaron en el proceso disciplinario. Que por lo tanto, en el presente juicio de responsabilidad patrimonial por la muerte del soldado Richard Ortiz Ocampo, se debía analizar la conducta de los llamados en garantía, quienes habrían actuado con culpa grave, en tanto violaron los reglamentos y no equiparon ni armaron debidamente al personal que se desplazaba por una zona de influencia guerrillera, con lo cual pusieron en grave peligro la vida de los soldados; es decir, se encuentran presentes los supuestos exigidos por el artículo 90 C. P., para condenar a los llamados en garantía a reintegrar al Estado la indemnización que se acordó en la conciliación celebrada el 24 de noviembre de 1998 (fls. 320 a 324 c.p.). Los llamados en garantía Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, de forma conjunta, señalaron que la conducta procesal de la Nación Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional había sido contradictoria, en tanto resulta incoherente que en la contestación de la demanda alegue que los hechos del 16 de abril de 1996 en los cuales murió, entre otros, el soldado Richard Ortiz Ocampo, ocurrieron por causa del hecho exclusivo y excluyente de un tercero –la guerrilla-, imprevisible e irresistible para dicha entidad pública y además afirme que tales hechos se produjeron por la conducta gravemente culposa de los superiores de los soldados masacrados.

Precisaron que dicha afirmación carecía por completo de respaldo probatorio, por lo cual solicitaron que se negara la pretensión de la parte inicialmente demandada consistente en condenar a los llamados en garantía a reintegrar al Estado las sumas de dinero que éste pagó a los demandantes, con ocasión de la conciliación celebrada el 24 de noviembre de 1998 (fls. 391 a 395 c.p.). El Ministerio Público consideró que el hecho de que en el presente proceso se hubieren conciliado las pretensiones de la demanda, no significa que en realidad hubiere existido responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del soldado Richard Ortiz Ocampo, ni mucho menos que aquella hubiere sido causada con dolo o culpa grave de los llamados en garantía. Anotó que la entidad que llamó en garantía a sus funcionarios, por estimar que por su culpa grave o dolo se causó un daño, tiene la obligación de probar dentro del proceso la existencia de esa falla en la actividad administrativa que estructure la responsabilidad u obligación de repararlo y que, si ello no ocurre, entonces la sentencia debe ser absolutoria, puesto que la sola diligencia de conciliación no es prueba de la culpa grave o dolo del agente. Finalmente concluyó que en el sub lite no está acreditado que la muerte del soldado Ortiz Ocampo hubiere sido causada por miembros del Ejército Na