CE-52001-23-31-000-1996-08099-01(18228)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011).

Proceso No: 52001233100019960809901

Interno No: 18228

Actor: José Hermes Calderón Lasso y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas en contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño el 24 de febrero de 2000, mediante la cual se decidió: “PRIMERO.- DECLARAR que la NACION COLOMBIANA - Ministerio de Defensa – POLICIA NACIONAL y Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, son administrativamente responsables de los daños sufridos por JOSE HERMES CALDERON LASSO. “SEGUNDO.- CONDENAR a las entidades demandadas NACION COLOMBIANA - Ministerio de Defensa – POLICIA NACIONAL y Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al pago a favor del demandante por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la cantidad de veinticinco millones ochocientos ochenta mil novecientos seis pesos ($25880.906).

“TERCERO.- CONDENAR a la NACION COLOMBIANA y con cargo al presupuesto de los Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a pagar al demandante JOSE HERMES CALDERON LASSO como indemnización por concepto de perjuicios morales subjetivos, la cantidad de CIEN (100) gramos de oro fino. “La equivalente en pesos se hará de acuerdo con la cotización del gramo de oro por el Banco emisor a la ejecutoria de la sentencia. “CUARTO.- Condenar al llamado en garantía señor JORGE EDUARDO DIAZ RAMOS a pagar a la entidad demandada Policía Nacional el diez por ciento (10%) de la condena que le corresponda y absolver a los agentes WILSON RAUL TACA POSGTALA, JOSE MARIA QUINTERIO y MOSQUERA CORDOBA. “QUINTO.- DECLARAR improcedentes las excepciones propuestas como medios de defensa de la demandada. “SEXTO.- DENEGAR las demás súplicas de la demanda” (fls. 289 a 332 C. 3).

I.- ANTECEDENTES: El 1 de noviembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores José Hermes Calderón Lasso y Mili Anet Velasco Samboní, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor Tatiana Calderón Velasco, formularon demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público

– Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños morales y materiales que sufrieron como consecuencia de la aprehensión ilegal por parte de miembros activos de la Policía Nacional, Seccional Nariño, de 607 sacos de café en hechos ocurridos en la vereda Los Higuerones el 2 de noviembre de 1994. A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor la cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicio material a favor de José Hermes Calderón en la modalidad de lucro cesante la suma de $35000.000, y en la modalidad de daño emergente la suma de $10’000.000. Como fundamentos de hecho narró la demanda que: “El día 2 de noviembre de 1994, los señores ARTURO CARLOSAMA BRAVO y SERVIO ROSERO ESTRADA, personas mayores de edad identificados con cédula de ciudadanía números 12.141.908 y 5.261.891 expedidas en San Agustín (h) e Iles (Nar), respectivamente, como personas contratadas por el señor JOSE HERMES CALDERON para el transporte del café, transitaban normalmente conduciendo sus vehículos, dos (2) camiones de placas SDK-458 y SY-1998, cuando fueron interceptados en la vereda Higuerones, vía que de la Unión conduce a Pasto, por la Policía Seccional Nariño, Estación Buesaco, a través de los agentes

TACAN PISTALA WILSON RAUL, QUINTERIO JOSE MARIA, MOSQUERA

CORDOBA y el Comandante de la Estación DIAZ RAMOS JORGE EDUARDO, quienes le solicitaron los documentos que acreditaran la carga. “El día 3 de noviembre de 1994, el señor JOSE HERMES CALDERON, optó por concederme poder para adelantar todos los trámites tendientes a la entrega de la citada mercancía, razón por la cual nos desplazamos hasta el municipio de Buesaco y ante los funcionarios de la Unidad Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Local de Nariño – División de Fiscalización, LILIANA ERAZO TORRES Y FRANCISCO PALACIOS AGUIRRE entregamos las remesas 1411 y 1412 que corroboraban la procedencia y la destinación final del café que había sido negociado con la firma EMPRESAS DE NARIÑO LTDA. No obstante lo anterior, se procedió a aprehender el café, siendo escoltados los vehículos por parte de los precitados funcionarios hasta los Almacenes de Depósito de Café – ALMACAFE S.A. de Pasto, según lo manifestaron, para seguir el procedimiento del Decreto 1800 de 1994. “La aprehensión se hizo sin tener en cuenta que el transporte de café por la vereda Higuerones que de la Unión conduce a Pasto, no se constituye como una de las prohibiciones establecidas en el Decreto 1538 del 15 de mayo de 1986 que regula el transporte del grano. “Desde ese momento (12:35 p.m. del 3 de noviembre de 1994) quedó detenida la mercancía, depositándola en los almacenes de

Depósito de Café – Almacafé S.A. de Pasto el día 4 de Noviembre de 1994, según consta en el Acta de recibo de aprehensión constituida bajo el depósito simple No. 67, arrume 02-084, decomisada bajo la presunción de contrabando, dejando constancia de que el propietario de la citada mercancía era del señor RODRIGO GOMEZ, aunque conocían de antemano que se había hecho presente en el municipio de Buesaco el real propietario de la misma, como es mi poderdante, señor JOSE HERMES CALDERON, quien ante las mencionadas autoridades manifestó que el transporte de café no era ilegal, que además se realizaba por una zona netamente cafetera y no prohibida por la ley, ya que el café es producto nacional y no se puede cometer estas arbitrariedades, más aún, con los documentos de compra y debida comercialización, aportados. “El día 10 de Noviembre de 1994, en mi condición de apoderada del señor JOSE HERMES CALDERON, con la documentación allegada conjuntamente con la solicitud de entrega, logré demostrar ante esa autoridad, que la mercancía aprehendida tenía una procedencia y destino específicos. “Pese a lo establecido por el Decreto 1800 del 3 de agosto de 1994, artículo 1º, inciso 2º, que da un término de un (1) mes luego de la aprehensión para definir la situación jurídica, tan sólo hasta el día 12 de Enero de 1995 el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ADMINISTRACION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – ADMINISTRACION DELEGADA DE IPIALES, se pronunció

determinando la formulación del PLIEGO DE CARGOS. “El precitado pliego de cargos en contra de mi poderdante se fundamentó en la siguiente normatividad: Decreto 2274 de 1989, Decreto 1538 de 1986, Memorando 48236 de agosto 8 de 1994 y Decreto 1133 de 1977, considerando que se infringían lo que ella regulaba, pero nuevamente dejaron de lado considerar que si bien no se contaba con los documentos que la DIAN exigía, estos no eran de obligatorio porte. “Es importante entonces recalcar que la detención por parte del MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL y posterior aprehensión por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, se efectuó en el punto denominado “Vereda Higuerones – jurisdicción del Municipio de Buesaco”, vía que de la Unión conduce a Pasto, no considerado como una de las prohibiciones y áreas restringidas establecidas en el Decreto 1538 del 15 de Mayo de 1986 que regulan el transporte de café, pues para dicho transporte, en nuestro departamento sólo se toma como prohibición según lo regulado por el tantas veces citado Decreto 1538 de 1986, artículo 6º referido a la PROHIBICION PARA EL TRANSPORTE, que expresamente prohíbe el transporte de café de cualquier clase, por medios y vías… 4. La carretera troncal occidental sur, de Popayán hacia Pasto, Ipiales y Tumaco…” Así mismo el artículo 9º del mismo decreto al referirse a las AREAS

RESTRINGIDAS PARA EL COMERCIO Y EL TRANSPORTE DE CAFÉ

establece: “El transporte, almacenamiento y distribución de café en grano sólo podrá realizarse con intervención de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en las siguientes secciones y áreas del país:… 5. En el área comprendida entre la carretera troncal occidental y el litoral pacífico y al sur con el Putumayo…” “En vista de lo anterior, el día 14 de febrero de 1995, como apoderada del señor JOSE HERMES CALDERON me dispuse a presentar los descargos en el proceso radicado bajo el número 10198, mediante escrito dirigido al Doctor FERNANDO RODRIGUEZ RIMARON, Jefe de la División de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Ipiales -, dejando constancia en el hecho quinto de que previa solicitud mía al Director del Ministerio de Obras Públicas y Transporte –Distrito 14Seccional Nariño, Doctor LUIS SUAREZ VELANDIA pidiendo se informe sobre los sectores que comprenden la Carretera Troncal Occidental, Sector Sur, quien directamente respondió por escrito al Doctor Rodríguez Timarán que dichos sectores son: “MOJARRAS, EL REMOLINO, EL TABLON, CHACHAGUI, PASTO, TANGUA, EL PEDREGAL, PILCUAL, SAN JUAN, IPIALES Y RUMICHACA”. Se puede entonces claramente establecer que el municipio de Buesaco, no se encuentra dentro de la Carretera Occidental y por ende no existe prohibición del transporte de café. “Con fecha de abril 6 de 1995, en mi condición de apoderada del señor JOSE HERMES CALDERON, presenté ante el Jefe de División de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,

con sede en Ipiales, un memorial mediante el cual ponía en su conocimiento que bajo las mismas circunstancias acaecidas contra mi poderdante, el día 7 de marzo de 1995 se efectuó una aprehensión de café a la altura del Barrio Belalcazar de Pasto, el cual se ordenó devolver mediante oficio No. 181 de marzo 9 de 1995 dirigido al señor Gerente de ALMACAFE S.A. –PASTOcon fundamento en el artículo 9º del Decreto 1583 de 1986… “Fue entonces cuando a los 48 días de presentados los descargos se pronunció la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesAdministración Delegada de Ipiales-, pese al establecimiento del procedimiento abreviado que señala la ley para definir ese tipo de situaciones, mediante Resolución No. 3748640-0017 fechada 11 de Abril de 1995, es decir, cinco (5) meses y diez días posteriores al inicio del trámite aduanero, resolviendo en dicha providencia ordenar la entrega inmediata del café o del producto de su comercialización a su propietario señor JOSE HERMES CALDERON, motivándola en uno de sus apartes así: “Del análisis de los argumentos planeados por la Apoderada del investigado se tiene que efectivamente las restricciones impuestas por el Decreto 1538 de 1986 son establecidas en forma taxativa, es decir que el transporte realizado dentro de las áreas que no son mencionadas en la norma puede llevarse a cabo sin la intervención de la Federación de Cafeteros. En el sub-exámine se establece el informe de aprehensión que esta diligencia fue llevada a cabo en la carretera que del municipio de la Unión conduce a Pasto, vía

que a la luz del artículo noveno numeral quinto de la norma citada no está considerada como área restringida para la movilización de café. Significa lo anterior que la exigibilidad de la guía de tránsito no era aplicable en el procedimiento efectuado por la Policía Nacional – pues (sic) lo contrario sería irse en contravía (sic) de lo dispuesto en la norma…. “Como consecuencia de la parte resolutiva de esta providencia ordena la DEVOLUCION de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2347 de 1994. (Reconociendo nuevamente la falla del servicio al no ser ágiles en el examen de las normas que determinan los sectores en los cuales se encuentra prohibido el transporte de café). “Pero los atropellos e irregularidades no terminaron allí. “La ADUANA NACIONAL – SECCIONAL IPIALES envió el día 22 de Mayo de 1995 la Resolución de entrega número 3748640-0016 fechada a 11 de abril de 1995, a la SUBSECRETARIA DE COMERCIALIZACIÓN – DIAN SANTAFE DE BOGOTA-, siendo tan solo hasta el día 26 de Enero de 1996 cuando se gira el cheque por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS CON 95/100 ($19.941.409,95) que corresponde al 70% del valor de la comercialización del grano, y es en los meses de febrero y marzo siguientes cuando se hace entrega del otro 30% en manos de ALMACAFE Y POLICIA NACIONAL, respectivamente, por el valor de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS

SETENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($4.273.159,oo) en un 15% por cada una de las entidades enunciadas (fls. 2 a 19 C. 1). El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda a través de auto de 14 de noviembre de 1996 (fl. 57 y 58 C. 1) que se notificó en debida forma al Ministerio Público y a los demandados (fls. 58 vto., 70 y 71 C. 1). El Ministerio de Defensa – Policía Nacional manifestó que los miembros de la institución simplemente cumplieron con el deber legal que les había sido asignado en el Decreto 1538 de 15 de mayo de 1986, para dar cumplimiento a ese deber pueden implementar varias medidas entre ellas la instalación de retenes para el control de transporte y expendio de café. Agrega que en este caso no es posible endilgarle responsabilidad porque si bien es cierto que el transporte del café se realizaba por vías diferentes a las restringidas para el comercio y transporte de éste, eso no era excusa para que no se portaran los documentos necesarios para probar la legalidad de la carga, porque es necesario conocer el destino, la procedencia y el propietario de la carga, situación que se configuró porque al momento de la retención los señores conductores no presentaron ninguna clase de documento que acreditara lo anterior (fls. 76 a 86 C. 1). Por su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que se estaba frente a la culpa de un tercero porque los conductores de los vehículos sorprendidos por los agentes de la

Policía, no portaban documento alguno que permitiera conocer el destinatario final del producto ni su propietario, trasgrediendo con ello el artículo 22 del Decreto 1538 de 1986 que establece unos requisitos generales para el trasporte de café, el actuar negligente de los conductores quienes no acataron la orden de no proseguir su camino hasta tanto se les entregara la documentación que amparaba la mercancía fue determinante al momento de producirse la retención. Considera que también se dio la culpa de la víctima al no haber tramitado con antelación los documentos que permitieran identificar la propiedad de la mercancía. Que la apoderada de la parte demandante se excedió porque se le otorgó poder para instaurar demanda de reparación directa “por la aprehensión ilegal de la mercancía consistente en café, hechos ocurridos el 2 de Noviembre de 1994, en la vereda Higuerones”, vía que de la Unión conduce a Pasto, pero inició demanda cuestionando y demandando la actuación desplegada por la DIAN, quien solo se hizo presente en la población de Buesaco el día 3 de noviembre de 1994, es decir al día siguiente de los hechos que se autoriza demandar. Agregó que la actora no puede cuestionar la actuación desplegada por la DIAN tildándola de ilegal e injusta por cuanto dicho análisis es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como consecuencia de que sus decisiones se encuentren recogidas en actos administrativos (fls. 93 a 105 C. 1). El Ministerio Público llamó en garantía a los señores Tacán Pistala Wilson Raúl,

Quintero José María, Jorge Ramiro Mosquera Córdoba y Díaz Ramos Jorge Eduardo; el a quo mediante providencia del 18 de junio de 1997 aceptó la solicitud, providencia que fue notificada en debida forma a los llamados (fls. 153, 167, 169 y 192 C. 1). Los llamados en garantía Wilson Raúl Tacan Pistala, José María Quintero y Jorge Eduardo Díaz Ramos se opusieron a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Policía Nacional en cualquier momento y en cualquier sitio puede solicitar a los transportadores que acrediten la legalidad de la carga y que eso fue lo que hicieron en cumplimiento de su deber legal (fls. 158 a 162 C. 1). Por su parte el señor Jorge Ramiro Mosquera Córdoba, también llamado en garantía, se opuso a las pretensiones de la demanda igualmente dejando de presente que simplemente se dispusieron a cumplir con su obligación y que en ningún momento existió un mal funcionamiento por parte de la entidad que representaba –Policía Nacional-; que, por el contrario, si se configura la culpa de la víctima por no dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el Decreto 1538 de 1986, no entregar la documentación necesaria para el transporte del café y con sus versiones contradictorias indujeron en error a la Policía Nacional y a la DIAN ya que en primer lugar indicaron que la mercancía pertenecía al señor Rodrigo Gómez G. y luego apareció otro propietario, el ahora demandante, en relación con la ruta alegaron que debido a los derrumbes la habían tomado, siendo de su conocimiento que en la troncal occidental entre Mojarras y Rumichaca era

prohibido trasportar café y se fueron por una carretera alterna. En conclusión las autoridades de policía actuaron con extrema prudencia y diligencia en la inmovilización de los camiones involucrados, pues una vez efectuada la retención informaron al Jefe de la División de Fiscalización de la DIAN – Administración local Nariño y mientras estuvieron los vehículos inmovilizados nada ocurrió hasta que fueron entregados con la respectiva acta el día 3 de noviembre de 1994 (fls. 194 a 198 C. 1). Vencido el período probatorio previsto en providencia del 26 de febrero de 1998, el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionalesen esta oportunidad insistió en que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa de un tercero en atención a que los conductores no portaban los documentos que permitieran conocer el destinatario final del producto ni su propietario. Agregó, que la parte actora no agotó la vía gubernativa pues no interpuso dentro del término legal el recurso de reconsideración que conforme lo dispone el decreto 1800 de 1994 es el único que procede contra los actos administrativos proferidos por esa Corporación. Igualmente considera que la acción que se debió ejercer fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa porque la parte actora deriva el daño de un acto administrativo específicamente de la resolución No. 37-48640-0017. Concluye que no existe el daño pues una vez proferida la

resolución que ordenó la entrega del café o el valor equivalente al mismo, se le pagó al demandante el valor de la mercancía tal como lo dispone el decreto 2347 de 1994 (fls. 264 a 268 C. 1). Los llamados en garantía insisten en que actuaron en cumplimiento de su deber legal, pues en el momento en que solicitaron la documentación correspondiente a la mercancía trasportada no la llevaban y fueron presentados dos días después de haberse enviado la mercancía a la DIAN con fecha posterior a la aprehensión, en esos términos los agentes de la policía consideraron que era una mercancía dudosa pues se desconocía la procedencia del café y no se sabía quién era el propietario ni el destinatario final y por eso decidieron ponerlo a disposición de las autoridades competentes y era a la DIAN a la que le correspondía determinar si existía alguna ilicitud en relación con el transporte de la mercancía (fls. 269 y 270 C. 1). La Policía Nacional por su parte insistió en que no se encuentra incursa en ninguna falla del servicio pues sus agentes únicamente cumplieron con su obligación, insistió en que existió culpa de la víctima porque quienes transportaban el cargamento de café no portaban los documentos que probaban la legalidad de la carga contrariando lo dispuesto en el Decreto 1538 de 1986 (fls. 271 a 273 C. 1). Por su parte los demandantes insistieron en que el daño sufrido por ellos se deriva de la conducta de la administración que se traduce en el actuar de los funcionarios tanto de la Policía como de la DIAN quienes, en forma precipitada y negligente procedieron a la aprehensión del café de propiedad

del señor José Hermes Calderón Lasso en una zona que no estaba restringida para el transporte del grano y aunque se reconoció el error cometido al ordenar la devolución de la mercancía aprehendida o el valor de la misma, la reparación del daño causado se hizo en forma parcial porque se reintegró un precio menor al que se tenía negociado para la época con la firma Empresas de Nariño Ltda destinataria de la mercancía. Agregó que con la actuación de los agentes estatales se vulneraron varios derechos fundamentales, entre ellos los consagrados en los artículos 25, 21, 29 y 15 de la Constitución Nacional, porque José Hermes Calderón Lasso fue privado de su medio de subsistencia y que todo el trámite se habría evitado si los funcionarios se hubieran interesado en verificar que la zona donde se incautó el grano no estaba restringida por la ley para efectos de su transporte, omisión que afectó el buen nombre del actor (fls. 274 a 276 C. 1). El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda al considerar que de las pruebas allegadas al proceso se encuentra establecido que existió culpa de la víctima y hecho de un tercero (fls. 278 a 285 C.1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 24 de febrero de 2000 mediante la cual declaró la responsabilidad de las entidades demandadas.

Para arribar a tal declaración señaló el a quo que resultaba injusta la situación generada por la prolongada retención de la carga de café, y agregó que las pruebas arrimadas al proceso dan cuenta de un daño antijurídico, cierto y personal al encontrarse probada la retención e

inmovilización del cargamento de café que lícitamente se transportaba, así como también su decomiso y el menoscabo del patrimonio económico del propietario que todo ello significó.

Para tal efecto sostuvo que: “La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por su proceder por fuera de la órbita de su competencia en la incautación del vehículo automotor con la carga que transportaba en un área no restringida para el transporte de café y calificar ese producto como de contrabando en un diligenciamiento que contribuyó a la ejecución del hecho dañoso. Y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por haber adelantado con notoria extemporaneidad una actuación administrativa fallida en proceso complementario al recibo e incautación inicial del grano cuando se había justificado su propiedad, procedencia y destino, con lo cual se dio lugar a consumar un daño antijurídico que quedó plenamente demostrado”. (fls. 289 a 332 C. 3).

La anterior decisión contó con un salvamento parcial y aclaración de voto, en el que se manifiestó que si bien compartía la decisión de declarar la responsabilidad demandada, se apartaba del reconocimiento de indemnización por perjuicio moral porque el perjuicio recibido no comprometió ni la integridad física, ni la vida de persona alguna y, en relación con el perjuicio material, consideró que debía comprender el mayor valor que resultara de la actualización del valor inicialmente fijado al producto agrícola objeto de la retención durante el lapso en el que fue privado su propietario de su uso y goce y los intereses que ese valor inicial pudo causar en ese mismo periodo,

porque, a su juicio, el dictamen pericial no constituye plena prueba en consideración a que carece de fundamento y utilizó una fórmula no aplicable al caso como lo es la de la supuesta indemnización debida, pues debió procederse al cálculo de los intereses corrientes con la fórmula correspondiente, no se hace una valoración probatoria de este medio de convicción y el no haber sido objetado por la parte contraria no es suficiente para tener por debidamente acreditado el quantum de la indemnización. Agregó que salvaba voto en relación con la condena impuesta al llamado en garantía pues no obra en el proceso plena prueba de la culpa grave o el dolo que se le imputa a dicho servidor público, porque, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 538 del 15 de mayo de 1996 expedido por el Presidente de la República, los miembros de la Policía Nacional están autorizados, en apoyo de las autoridades aduaneras, para hacer operaciones de prevención, control y patrullaje tendiente a la represión del contrabando, en especial de café, en todo el territorio nacional y pretendiendo dar cumplimiento a esta atribución fue que los integrantes de la Policía Nacional acantonados en la población de Buesaco procedieron a la incautación del café de que dan cuenta los autos (fls. 289 a 336 C. 3).

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, las demandadas interpusieron recurso de apelación (fols. 339 a 348 C. 3) que le fue concedido por auto de 16 de marzo de 2000 (fl. 350 C. 3); y que se admitió por esta Corporación mediante proveído del 17 de mayo siguiente (fl. 354 C. 3).

Las demandadas insistieron nuevamente en que no existió responsabilidad de la administración porque se configuraron causales eximentes de responsabilidad que se encuentran probadas en el plenario (fls. 339 a 348 C. 3). En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto, la parte actora, la Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 356 C. 3). La DIAN insistió en que, de conformidad con la actuación administrativa que reposa en el proceso, existe en este caso un acto de carácter particular que ordenó la devolución del grano al actor, contra el que procedía el recurso de reconsideración, sin que haya sido ejercido por éste, lo que determinó que no se haya agotado la vía gubernativa y, por lo tanto, no podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que –consideraes la idónea en el presente asunto e insiste en que se configuraron eximentes de responsabilidad.

IV.- CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor del señor José Hermes Calderón que se estimó en la suma de $35000.000, mientras que el monto exigido en el año 1996 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $13460.0001.

2. Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción

de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos2.” En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la retención y posterior devolución de un cargamento de café el 26 de enero de 1996, lo que significa que tenían hasta el día 26 de enero de 1998 para presentarla y, como ello se hizo el 1 de noviembre de 1996, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA).

3. El caso concreto.

En el presente caso se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria de una presunta falla en el servicio en la que 1 Decreto 597 de 1988. 2 Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente. habría incurrido: i) la Policía Nacional al haber retenido sin razón dos vehículos que transportaban café por la carretera que de la Unión Conduce a Pasto y, ii) la DIAN por haber dilatado en forma injustificada e ilegal la entrega del café incautado y posteriormente aprehendido. Es necesario advertir que las pruebas documentales debidamente solicitadas, decretadas y aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes, estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen sin que le merecieran réplica alguna,

por lo que serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del material probatorio allegado al proceso, se encuentra probado lo siguiente: 3.1.- Que en el libro de minutas de la Estación de Policía de Buesaco se registró la inmovilización de dos vehículos que transportaban café, así: “El 02-11-94, a las 17:00 horas, inmovilización dos (2) vehículos de café.- A la hora y fecha anotada se deja constancia de la inmovilización de 2 vehículos camión tipo estacas, quienes transitaban por la vía norte y al requisarlos se les encontró como carga café, sin ningún documento que acredite su procedencia y destino, así: vehículo camión tipo estacas marca Dodge color rojo, servicio público, afiliado a la empresa sotracauca, conducido por el señor Arturo Carlosama Bravo, profesión conductor, hijo de Rosalba y Joaquín Carlosama, e