CE-52001-23-31-000-1996-08210-01(17888)-2010

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Definición / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Responsabilidad personal subjetiva / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - El Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos. Antes de la vigencia de la ley 678 de 2001, la figura del llamamiento en garantía dentro de los procesos de reparación directa estaba prevista en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 ibídem. Entratándose del llamamiento en garantía con fines de repetición, éste se estructura sobre una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el llamamiento en garantía con fines de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp.

16.096; M.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Análisis de los presupuestos / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Conducta a título de dolo o culpa grave Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor

público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Culpa grave. Definición Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la

responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Dolo. Definición / DOLOAspecto volitivo En cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo

es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer…”, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado. Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Culpa grave. Dolo En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”. Las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como en la de 1886 (art. 20).

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acreditación de la actuación dolosa o

gravemente culposa del agente responsabilidad personal del agente, en juicios de repetición y llamamientos en garantía con fines de repetición, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Sentencia condenatoria en materia administrativa En suma, el hecho de que exista una sentencia condenatoria al Estado, o como sucede en el caso concreto, una conciliación, no puede tenerse como una responsabilidad patrimonial sin previo juicio del servidor público, sino que su aducción en el proceso de repetición o en el llamamiento en garantía permite que en la actividad probatoria del servidor se pueda demostrar y determinar, contrario a lo pretendido en la respectiva demanda, que dicha conducta no lo fue a título de dolo o culpa grave y, por ende, es posible y viable acreditar la falta de responsabilidad de carácter patrimonial. Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta. En el presente caso el acervo probatorio allegado al proceso no permite deducir que los llamados actuaron con culpa grave o dolo. A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales allegadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes, específicamente las providencias de la jurisdicción contencioso administrativa que declararon nulas las providencias disciplinarias que fueron remitidas a este proceso en copia auténtica.

COPIAS - Valor probatorio / COPIAS SIMPLES - Carecen de mérito probatorio Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “…de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar -mediante providencia previaque la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha.”. En consecuencia dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque, en tratándose de copias de documentos públicos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto

procesal. Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Culpa grave o dolo. Falta de prueba La Sala concluye que en este proceso no existe prueba de que los señores Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Lalinde Gómez, Ricardo Vásquez Ríos y Darío Ernesto Coral Lucero fueren negligentes en cuanto al cumplimiento de sus funciones, durante los hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, en los cuales fue emboscado un grupo de militares por miembros pertenecientes a las FARC y en los cuales falleció el soldado Hernán Ortiz Rivera, es decir que no se probó que la ocurrencia de este hecho hubiere sido fruto de su actuar doloso o gravemente culposo, y en tal virtud, la sentencia recurrida será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-1996-08210-01(17888)

Actor: SALOMON ORTIZ QUIÑONEZ

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de diciembre de 1999, mediante la que se absolvió de responsabilidad a los llamados en garantía, la cual será confirmada. Su parte resolutiva es la siguiente: “Primero: Declarar que los señores T.C. Alberto Moreno Sánchez, Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Dario Ernesto Coral Lucero no actuaron dolosa ni culposamente en la producción de los hechos sucedidos dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que pregonan los autos.

Segundo: Absolver consecuencialmente a esas mismas personas de toda responsabilidad patrimonial imputada, entendiéndose por lo mismo, que los valores cancelados por efectos de la conciliación, corren a cargo únicamente del ente demandado”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 28 de noviembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, los señores SALOMON ORTIZ QUIÑONEZ, AURA TULIA RIVERA, MARÍA DALILA NUÑEZ RIVERA, MARÍA LEONOR RIVERA Y HERMES ORTIZ RIVERA, formularon demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se le declarara responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte del señor HERNÁN ORTIZ RIVERA, “al ser enviado junto con un grupo de

compañeros en forma irregular a cumplir misión peligrosa, sin tener las menores medidas de seguridad y protección para los mismos, facilitando que subversivos les emboscaran” en hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, en jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño). A título de indemnización solicitaron que se condenara a la demandada a pagar: (i) Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de los señores Salomón Ortiz Quiñónez y Aura Tulia Rivera un monto de $100.000.000 correspondientes a las sumas que la víctima dejo de producir en razón de su muerte; (ii) Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente por concepto de gastos funerarios, diligencias judiciales y honorarios de abogado una suma de $3.000.000; (iii) Por perjuicios morales la suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes.

2. Fundamentos de hecho.

Según la demanda, en el año de 1995 el joven Hernán Ortiz Rivera fue reclutado como soldado regular, para prestar el servicio militar obligatorio en el grupo “Mecanizado Cabal” con sede en Ipiales (Nariño), labor que desempeñó en el sector del Oleoducto Trasandino que cruza por Nariño, cerca de la frontera con Ecuador. Que el 15 de abril de 1996 el soldado Hernán Ortiz Rivera después de cumplir su misión se desplazaba desde el Oleoducto Trasandino hacía la ciudad de Ipiales (Nariño), circunstancia que a más de ser repetitiva, toda vez que era permanente y

a la misma hora, nunca estuvo precedida de informes de inteligencia sobre el riesgo del traslado de los uniformados, y además el desplazamiento se realizaba con una distancia menor de cien metros entre cada uno de los vehículos en que se transportaban, cuando las medidas de seguridad imponían reglamentariamente una distancia superior a los mil metros entre vehículo y vehículo. Que en el momento en que la caravana estaba atravesando por el páramo de Santa Rosa, Municipio de Puerres (Nariño), un número de aproximadamente 150 guerrilleros emboscaron a los uniformados, primero con baldes repletos de dinamita enterrados en la carretera y después atacándolos con disparos de fusil, hechos en los cuales resultaron muertos varios soldados, entre ellos Hernán Ortiz Rivera. Que los encargados de dirigir al grupo de uniformados eran el comandante del grupo Cabal de Ipiales Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, el comandante de compañía Capitán Ricardo Vásquez Ríos, el oficial a cargo del pelotón Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero y el oficial ejecutivo del batallón Mayor Juan Rafael Lalindo Gómez, funcionarios que se encontraban adscritos al servicio en el Batallón Cabal y que han sido investigados por estos hechos en proceso penales y disciplinarios por su actuación irregular y la grave responsabilidad que les cabe por la manera como comandaron la operación y la manera de trasladar a los uniformados. Finalmente, sostuvo que estos hechos son constitutivos de una falla “evidente, presunta y probada” en el servicio, en razón a la falta de táctica militar al permitir que los soldados se desplazaran ordinariamente y a la misma hora por una región

que era altamente peligrosa, y porque teniendo conocimiento del riesgo que se presentaba en esa zona por la presencia de guerrilleros no hicieron un reconocimiento aéreo previo a enviar a los uniformados al lugar.

3. La oposición de la entidad demandada La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional manifestó que para que proceda la responsabilidad de la Nación se deben acreditar los siguientes elementos: un mal funcionamiento del servicio que corresponde a la administración, que se causó un perjuicio y una relación de causalidad entre el perjuicio y el mal funcionamiento.

Que para que la entidad demandada se exonere de responsabilidad se debe acreditar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. Que en este caso se presenta la causal de exoneración de “hecho de un tercero” constituido por el actuar de la guerrilla, dado que esos ataques guerrilleros presentan dos características esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Que no se puede responsabilizar a la administración por el actuar ilegal de la guerrilla, dado que la demandada suministró al personal militar la instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y armamento suficiente para poder contrarrestar la acción de los subversivos. Que además se debe tener en cuenta que la muerte en combate y por acción directa del enemigo constituye uno de los riesgos propios del servicio, por lo que debe descartarse cualquier responsabilidad de la Nación, máxime cuando ya se les reconoció a los beneficiarios las indemnizaciones legales pertinentes de conformidad con los Decretos 2728 de 1968, 1414 de 1975, 1305 de 1975 y la ley

131 de 1985, con las prerrogativas que esas mismas normas consagran como lo es el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior que en caso del soldado Hernán Ortiz fue el de Cabo Segundo.

4. El llamamiento en garantía Al contestar la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional llamó en garantía al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, al Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, para que en el evento de que la demandada llegare a resultar administrativamente responsable pueda repetir en todo o en parte contra los citados oficiales.

Por auto de 21 de mayo de 1997, el Tribunal a quo aceptó el llamamiento en garantía y dispuso la notificación personal de esa providencia a los llamados. El mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez fue notificado personalmente, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestó que no tenía a su cargo los uniformados ni el desplazamiento efectuado en el vehículo, dado que sólo se desempeñaba como oficial ejecutivo del grupo mecanizado cabal de Ipiales, por lo que no es responsable por el traslado de los soldados, ni se le puede atribuir responsabilidad por la muerte de los mismos la cual se produjo por la emboscada de grupos subversivos. El teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez fue notificado personalmente, pero guardó silencio. Los señores Ricardo Arturo Vásquez y Darío Ernesto Coral Lucero no pudieron ser notificados personalmente, pero se les emplazó y nombró sendos curadores ad litem. El curador de Ricardo Vásquez dio respuesta oportuna a la demanda y al

llamamiento y manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda por considerar que de la narración de los hechos se evidencia que la muerte de los soldados se produjo por la actuación de un grupo subversivo, es decir que se trata de un evento de fuerza mayor que exime de responsabilidad a la demandada y por tanto al llamado, y sostuvo en relación con el llamamiento en garantía, que se evidencia que se trata simplemente del cumplimiento de una exigencia legal por parte de la demandada, por cuanto no se indicó en razón de qué debía responder el llamado ni qué papel había desempeñado en los hechos. Por su parte el curador de Darío Ernesto Coral, en la oportunidad legal se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la Nación no tiene responsabilidad en los hechos que dieron origen a esta acción, ni menos aún el llamado, toda vez que se trata de un evento de fuerza mayor por la intervención de un grupo subversivo, y en cuanto al llamamiento sostuvo que la demandada no indicó las razones por las cuales lo realizaba, por lo que la persona vinculada al proceso como llamada no sabe de qué defenderse, en tanto no se le responsabiliza de nada en concreto.

5. Actuación procesal El 10 de marzo de 1999 se celebró audiencia de conciliación, en la que demandantes y demandado acordaron el pago de una suma equivalente a 2.000 gramos de oro por perjuicios morales, discriminados así: para Salomón Ortiz Quiñinez y Aura Tulia Rivera una suma de 600 gramos oro para cada uno; y para María Dalila Nuñez Rivera, María Leonor Rivera y Hermes Ortiz Rivera la suma de 300 gramos oro para cada uno. Se acordó que la demandada no reconocería

suma alguna por perjuicios materiales. Por auto de 12 de abril de 1999, el a quo aprobó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes, y dispuso declarar terminado el proceso frentes a las partes que conciliaron, pero ordenó continuar el trámite frente a los llamados en garantía. En providencia de 18 de mayo de 1999, se abrió el proceso a prueba, se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda, las testimoniales pedidas por el actor, y se dispuso oficiar a diversas entidades para el envío de la información en los términos solicitados por las partes y los llamados en garantía. En auto de 12 de noviembre de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto. Del término concedido hicieron uso la demandada y el Ministerio Público. La demandada señaló que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política en el evento en que el Estado sea condenado a la reparación de un daño, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas y que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Que las pruebas obrantes en el plenario y en especial las sentencias proferidas dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los llamados en garantía, acreditan una conducta gravemente culposa por cuanto incurrieron en omisiones graves a pesar de que eran profesionales de las armas. Resaltó que no importaba que los fallos proferidos por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares en los que los llamados en garantía fueron sancionados

disciplinariamente con destitución, hubieren sido declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa y se hubiere ordenado su reintegro a la institución, dado que en el proceso administrativo no se analizó la conducta de los llamados sino que se limitó a efectuar un análisis de legalidad de los procedimientos que se adelantaron en el proceso disciplinario. Que por ello en este juicio de responsabilidad patrimonial por la muerte de Hernán Ortiz Rivera, se debe analizar la conducta culposa de los llamados, quienes actuaron con culpa grave por cuanto violaron los reglamentos y no equiparon ni armaron al personal que se desplazaba, con lo cual pusieron en grave peligro la vida de los soldados. Que por ello, se presentan los supuestos exigidos por el artículo 90 de la Carta Superior para condenar a los llamados en garantía a pagar a favor del Estado la indemnización que se acordó en la conciliación celebrada el 10 de marzo de 1999. Por su parte, el Ministerio Público manifestó que el hecho de que en este proceso se hubiere conciliado no significa que existió responsabilidad de la demandada por la muerte de Hernán Ortiz Rivera, ni menos aún que hubiere sido causado con dolo o culpa de los llamados en garantía. Que la entidad que llamó a unos funcionarios en garantía por estimar que por su culpa o dolo se causó un daño, tiene la obligación de probar dentro del proceso la existencia de esa falla en la actividad administrativa que estructure la responsabilidad u obligación de repararlo, y que si ello no ocurre entonces la sentencia debe ser absolutoria, puesto que la diligencia de conciliación no es prueba de la culpa o dolo del agente.

Que en el sub lite, no está acreditado que la muerte de Ortiz hubiere sido causada por miembros del Ejército o con armas de dotación oficial y menos que los llamados en garantía hubieren actuado con dolo o culpa en la producción del daño, dado que ella se causó por la acción de un tercero, la guerrilla. En consecuencia solicitó absolver de toda responsabilidad a los llamados en garantía.

6. La sentencia recurrida.

El Tribunal a quo en Sentencia de 14 de diciembre de 1999, señaló que sólo estudiaría la responsabilidad de los llamados en garantía, como quiera que sobre las pretensiones de la demanda, ya las partes conciliaron en audiencia de 12 de abril de 1999 la cual fue aprobada. Consideró que de acuerdo con la prueba obrante en el expediente resultaba evidente la inexistencia de dolo o culpa en las actuaciones de los llamados en garantía, dado que en los procesos penales se abstuvieron de convocar a consejo verbal de guerra por los hechos materia de este proceso y se ordenó cesar todo procedimiento a favor de los aquí llamados, y que si bien en los procesos disciplinarios se ordenó retirarlos en forma absoluta de las fuerzas militares, dichas decisiones fueron declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia se ordenó su reincorporación a los cargos que desempeñaban. Que no se puede predicar la responsabilidad de los llamados por dolo o culpa porque de conformidad con los fallos del proceso penal no existieron errores de inteligencia por parte del Ejército, ni el traslado de tropas se produjo en forma inadecuada como se señaló en la demanda, sino que fue la onda explosiva la que

le causó la muerte a la mayoría de los soldados, y sólo el factor sorpresa fue el determinante en este caso. En consecuencia declaró que los llamados no actuaron dolosa ni culposamente en la producción de los hechos narrados en la demanda, y los absolvió de toda responsabilidad patrimonial imputada.

7. Razones de la apelación.

La demandada adujo que en casos como el sub lite no importa que los funcionarios hubieran sido exonerados penalmente o que habiendo sido sancionados disciplinariamente con destitución, dichas decisiones hubieren sido declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa y se hubiere ordenado su reintegro, dado que no existe prejudicialidad de las providencias penales y disciplinarias respecto de la justicia contencioso administrativa y porque en esos fallos no se analizó la conducta de los llamados en garantía sino que se limitaron a hacer un análisis de la legalidad de los procedimiento adelantados, por lo cual le compete al juez de esta jurisdicción el análisis de la conducta de los llamados y determinar si obraron con culpa grave o dolo. Que en consecuencia, al analizar la conducta de los llamados surgen los supuestos establecidos por el artículo 90 Superior para condenarlos a pagar a favor del Estado, parte o la totalidad de lo que éste se comprometió a pagarles a los actores en la conciliación de 10 de marzo de 1999.

8. Actuación en segunda instancia 8.1. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, sólo hizo uso la demandada quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y sostuvo que los llamados en garantía obraron con culpa grave dado

que violaron los reglamentos y no equiparon ni armaron al personal que se desplazaba con lo cual pusieron en grave riesgo sus vidas. 8.2. Por otra parte, el Señor Consejero, doctor Enrique Gil Botero, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por haber intervenido en el proceso como apoderado judicial de una de las partes –llamado en garantía-, impedimento que será aceptado por la Sala.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso de doble instancia, seguido contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, en el cual se negó condenar a los llamados en garantía. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, con fundamento en las siguientes consideraciones.

1. Objeto de la apelación.

Lo es la absolución de los llamados en garantía, decisión contra la cual la demandada argumenta que no importa que los funcionarios hubieran sido exonerados penalmente o que habiendo sido sancionados disciplinariamente con destitución, dichas decisiones hubieren sido declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa y se hubiere ordenado su reintegro, dado que de una parte no existe prejudicialidad de las providencias penales y disciplinarias respecto de la justicia contencioso administrativa y por otra, en esos fallos no se analizó la conducta de los llamados en garantía para determinar si obraron con culpa grave

o dolo. En este contexto, la Sala procederá al estudio del recurso de apelación contra la sentencia, para determinar si la indemnización que pagó el Estado a los demandantes se derivó de la conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores llamados en garantía.

2. El llamamiento en Garantía De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos.

Antes de la vigencia de la ley 678 de 2001, la figura del llamamiento en garantía dentro de los procesos de reparación directa estaba prevista en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 ibídem. Entratándose del llamamiento en garantía con fines de repetición, éste se estructura sobre una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo1. En cuanto a los requisitos y los presupuestos para que una entidad pública pued