CE-52001-23-31-000-1997-08394-01(17933)-2010

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Definición / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Responsabilidad personal subjetiva / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - El Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos. Antes de la vigencia de la ley 678 de 2001, la figura del llamamiento en garantía dentro de los procesos de reparación directa estaba prevista en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 ibídem. Entratándose del llamamiento en garantía con fines de repetición, éste se estructura sobre una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el llamamiento en garantía con fines de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp.

16.096;. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Análisis de los presupuestos / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Conducta a título de dolo o culpa grave Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor

público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Culpa grave. Definición Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la

responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Dolo. Definición / DOLOAspecto volitivo En cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo

es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer…”, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado. Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Culpa grave. Dolo En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”. Las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como en la de 1886 (art. 20).

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acreditación de la actuación dolosa o

gravemente culposa del agente responsabilidad personal del agente, en juicios de repetición y llamamientos en garantía con fines de repetición, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 16.887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Sentencia condenatoria en materia administrativa En suma, el hecho de que exista una sentencia condenatoria al Estado, o como sucede en el caso concreto, una conciliación, no puede tenerse como una responsabilidad patrimonial sin previo juicio del servidor público, sino que su aducción en el proceso de repetición o en el llamamiento en garantía permite que en la actividad probatoria del servidor se pueda demostrar y determinar, contrario a lo pretendido en la respectiva demanda, que dicha conducta no lo fue a título de dolo o culpa grave y, por ende, es posible y viable acreditar la falta de responsabilidad de carácter patrimonial. Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta. En el presente caso el acervo probatorio allegado al proceso no permite deducir que los llamados actuaron con culpa grave o dolo. A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales allegadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes, específicamente las providencias de la jurisdicción contencioso administrativa que declararon nulas las providencias disciplinarias que fueron remitidas a este proceso en copia auténtica.

COPIAS - Valor probatorio / COPIAS SIMPLES - Carecen de mérito probatorio Sobre el valor probatorio de las copias, la Sala ha recalcado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último. Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “…de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar -mediante providencia previaque la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha.” En consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque, en tratándose de copias de documentos públicos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como

prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto procesal. Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE - Culpa grave o dolo. Falta de prueba La Sala concluye que en este proceso no existe prueba de que los señores Alberto Moreno Sánchez, Juan Rafael Lalinde Gómez, Ricardo Vásquez Ríos y Darío Ernesto Coral Lucero fueren negligentes en cuanto al cumplimiento de sus funciones, durante los hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, en los cuales fue emboscado un grupo de militares por miembros pertenecientes a las FARC y en los que falleció el soldado José Pedro Escobar Calpa, es decir que no se probó que la ocurrencia de este hecho hubiere sido fruto de su actuar doloso o gravemente culposo, y en tal virtud, la sentencia recurrida será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933)

Actor: MIGUEL HORACIO ESCOBAR Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 15 de diciembre de 1999, mediante la que se absolvió de responsabilidad a los llamados en garantía, la cual será confirmada. Su parte resolutiva es la siguiente: “Primero: Declarar que los llamados en garantía señores TC. Alberto

Moreno Sánchez, MY. Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, CT. Ricardo Arturo Vásquez Ríos y Subteniente Dario Ernesto Coral Lucero no actuaron dolosa ni con culpa grave en el desarrollo de los hechos acaecidos el día 15 de abril de 1996 en el municipio de PuerresNariño y de los que se dado cuenta en esta providencia.

Segundo: Consecuencialmente, se absuelve a esas mismas personas de toda responsabilidad patrimonial frente a la Nación - Ejército Nacional, respecto de los referidos hechos”.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 28 de febrero de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores MIGUEL HORACIO ESCOBAR GUAPUCAL y ELBA DEL SOCORRO CALPA GELPUD quienes obran en nombre propio y en representación de los menores JORGE ISAAC, PABLO EMILIO y CARLOS

ANDRÉS ESCOBAR CALPA; y ROSA ELVIRA y JANETH DEL CARMÉN ESCOBAR CALPA, formularon demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se le declarara responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte del soldado profesional JOSÉ PEDRO ESCOBAR CALPA, “al ser enviado junto con un grupo de compañeros en forma irregular y resultar víctimas de una masacre, como consecuencia directa de las acciones y omisiones atribuibles al Ejército Nacional de Colombia” en hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, en jurisdicción del municipio de Puerres (Nariño). A título de indemnización solicitaron que se condenara a la demandada a pagar: (i) Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante un monto de $180.000.000 correspondientes a las sumas que la víctima dejo de producir en razón de su muerte; (ii) Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente por concepto de gastos funerarios, asesoría jurídica, trámites administrativos una suma de $3.000.000; (iii) Por perjuicios morales la suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes.

2. Fundamentos de hecho.

Según la demanda, el 15 de abril de 1996 en horas de la tarde varios vehículos militares que transportaban a un contingente de soldados del Ejército se desplazaba por la carretera que de la base militar de “los Alisales” situada en la zona rural del municipio de Puerres conduce a la población de Puerres (Nariño),

cumpliendo la misión de custodiar el Oleoducto Trasandino de Ecopetrol. Que en el momento en que estaban pasando por el sitio El Rosal, vereda El Páramo, fueron intempestivamente emboscados por un grupo de guerrilleros, con cargas de dinamita y armas de largo alcance, lo cual produjo la muerte de varios soldados entre los que se encontraba el señor José Pedro Escobar Calpa. Que estas muertes se produjeron porque los superiores militares no cumplieron con los procedimientos requeridos de seguridad, ni con una adecuada táctica militar de seguridad, protección, defensa y ataque, así como tampoco obtuvieron informes de inteligencia militar, omisiones que dieron lugar a la muerte de los soldados y a la pérdida de valioso material de guerra. Finalmente, sostuvo que estas acciones y omisiones le son imputables a la demandada, por cuanto el señor José Pedro Escobar Calpa, se encontraba vinculado al Ejército Nacional, y que en consecuencia la Nación debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado a los demandantes quienes no estaban obligados a soportarlo.

3. La oposición de la entidad demandada La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional manifestó que para que proceda la responsabilidad de la Nación se deben acreditar los siguientes elementos: un mal funcionamiento del servicio que corresponde a la administración, que se causó un perjuicio y una relación de causalidad entre el perjuicio y el mal funcionamiento.

Que para que la entidad demandada se exonere de responsabilidad se debe acreditar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. Que en este caso se presenta la causal de

exoneración de “hecho de un tercero” constituido por el actuar de la guerrilla, dado que esos ataques guerrilleros presentan dos características esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Que no se puede responsabilizar a la administración por el actuar ilegal de la guerrilla, dado que la demandada suministró al personal militar la instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y armamento suficiente para poder contrarrestar la acción de los subversivos. Que además se debe tener en cuenta que la muerte en combate y por acción directa del enemigo constituye uno de los riesgos propios del servicio, por lo que debe descartarse cualquier responsabilidad de la Nación, máxime cuando ya se les reconoció a los beneficiarios las indemnizaciones legales pertinentes de conformidad con los Decretos 2728 de 1968, 1414 de 1975, 1305 de 1975 y la ley 131 de 1985, con las prerrogativas que esas mismas normas consagran como lo es el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior que en caso del soldado Hernán Ortiz fue el de Cabo Segundo.

4. El llamamiento en garantía Al contestar la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional llamó en garantía al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, al Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, para que en el evento de que la demandada llegare a resultar administrativamente responsable pueda repetir en todo o en parte contra los citados oficiales.

Por auto de 14 de mayo de 1997, el Tribunal a quo aceptó el llamamiento en

garantía y dispuso la notificación personal de esa providencia a los llamados. El mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez fue notificado personalmente, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestó que el hecho fundamento de la demanda no es consecuencia de las acciones u omisiones atribuibles a miembros del Ejército sino que fueron causadas por una emboscada de la guerrilla, y además señaló que entre el 1 de enero y el 16 de abril de 1996 no estuvo al mando del grupo mecanizado cabal de Ipiales, y que sus funciones de oficial ejecutivo eran ajenas al desplazamiento de tropas. El teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, Darío Ernesto Coral Lucero y Ricardo Arturo Vásquez fueron notificados personalmente, pero contestaron en forma extemporánea.

5. Actuación procesal El 26 de mayo de 1999 se celebró audiencia de conciliación, en la que demandantes y demandado acordaron el pago de una suma equivalente a 2.700 gramos de oro por perjuicios morales, discriminados así: para Miguel Horacio Escobar Guapucal y Elba del Socorro Gualpa una suma de 600 gramos oro para cada uno; y para Jorge Isaac, Pablo Emilio, Carlos Andrés, Rosa Elvira y Yaneth del Carmén Escobar Calpa la suma de 300 gramos oro para cada uno. Se acordó que la demandada no reconocería suma alguna por perjuicios materiales.

Por auto de 8 de junio de 1999, el a quo aprobó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes, y dispuso declarar terminado el proceso frentes a las partes que conciliaron, pero ordenó continuar el trámite frente a los llamados en garantía.

En providencia de 30 de julio de 1998, se abrió el proceso a prueba, se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda, las testimoniales pedidas por el actor, y se dispuso oficiar a diversas entidades para el envío de la información en los términos solicitados por las partes y por el llamado en garantía Juan Rafael Lalinde. En auto de 12 de agosto de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto. Del término concedido hicieron uso la demandada y el Ministerio Público. La demandada señaló que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política en el evento en que el Estado sea condenado a la reparación de un daño, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas y que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Que las pruebas obrantes en el plenario y en especial las sentencias proferidas dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los llamados en garantía, acreditan una conducta gravemente culposa por cuanto incurrieron en omisiones graves a pesar de que eran profesionales de las armas. Resaltó que no importaba que los fallos proferidos por el Tribunal de Honor de las Fuerzas Militares en los que los llamados en garantía fueron sancionados disciplinariamente con destitución, hubieren sido declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa y se hubiere ordenado su reintegro a la institución, ni que hubieren sido exonerados en los procesos penales, dado que no existe prejudicialidad de las providencias penales y disciplinarias respecto de

la jurisdicción contencioso administrativa. Que en consecuencia, se presentan los supuestos exigidos por el artículo 90 de la Carta Superior para condenar a los llamados en garantía a pagar a favor del Estado la indemnización que se acordó en la conciliación celebrada el 26 de mayo de 1999. Por su parte, el Ministerio Público manifestó que en el sub lite, no está acreditado que la muerte de José Pedro Escobar Calpa hubiere sido causada por miembros del Ejército o con armas de dotación oficial y menos que los llamados en garantía hubieren actuado con dolo o culpa en la producción del daño, dado que ella se causó por la acción de un tercero, la guerrilla. En consecuencia solicitó absolver de toda responsabilidad a los llamados en garantía.

6. La sentencia recurrida.

El Tribunal a quo en Sentencia de 15 de diciembre de 1999, señaló que sólo estudiaría la responsabilidad de los llamados en garantía, como quiera que sobre las pretensiones de la demanda, ya las partes conciliaron en audiencia de 26 de mayo de 1999 la cual fue aprobada. Consideró que de acuerdo con la prueba obrante en el expediente se demostró que el 15 de abril de 1996 al presentarse un relevo del personal integrante de las bases militares del Paramo y Alisales, situadas en el municipio de Puerres (Nariño), y en el momento en que el personal se transportaba en seis vehículos hacía las instalaciones del grupo Cabal de Ipiales, fue objeto de una emboscada de la guerrilla con lo cual se le causó la muerte a varios soldados entre ellos Escobar Cabal, otros resultaron heridos y se produjo la pérdida material de guerra,

intendencia y transporte. Que del análisis probatorio contenido en las providencias penales que exoneran a los llamados de responsabilidad, no se deduce que los llamados hubieren actuado con dolo o culpa grave en la causación del hecho dañoso, y que por el contrario se evidencia que su actuar no fue violatorio de las obligaciones que debían desempeñar. Que solamente las providencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal de Honor y el Comando de la Tercera División del Ejército Nacional dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los llamados, imputa a los llamados conductas culposas en la producción del daño y los separa de su cargo, pero que dichas providencias fueron anuladas por la jurisdicción contenciosa administrativa. Que en consecuencia no obraba en el expediente prueba del actuar doloso o gravemente culposo de los llamados y por tanto declaró que éstos no actuaron con dolo o culpa grave en el desarrollo de los hechos ocurridos el 15 de abril de 1996 en el municipio de Peurres (Nariño), y los absolvió de toda responsabilidad patrimonial frente a la Nación.

7. Razones de la apelación.

La demandada adujo que en casos como el sub lite no importa que los funcionarios hubieran sido exonerados penalmente o que habiendo sido sancionados disciplinariamente con destitución, dichas decisiones hubieren sido declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa y se hubiere ordenado su reintegro, dado que no existe prejudicialidad de las providencias penales y disciplinarias respecto de la justicia contencioso administrativa y porque en esos fallos no se analizó la conducta de los llamados en garantía sino que se

limitaron a hacer un análisis de la legalidad de los procedimiento adelantados, por lo cual le compete al juez de esta jurisdicción el análisis de la conducta de los llamados y determinar si obraron con culpa grave o dolo. Que en consecuencia, al analizar la conducta de los llamados surgen los supuestos establecidos por el artículo 90 Superior para condenarlos a pagar a favor del Estado, parte o la totalidad de lo que éste se comprometió a pagarles a los actores en la conciliación de 26 de mayo de 1999.

8. Actuación en segunda instancia 8.1. Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, hicieron uso la demandada y el Ministerio Público. La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y sostuvo que los llamados en garantía obraron con culpa grave dado que violaron los reglamentos y no equiparon ni armaron al personal que se desplazaba con lo cual pusieron en grave riesgo sus vidas.

Por su parte, el Ministerio Público sostuvo que comparte la decisión del a quo en cuanto absolvió a los llamados en garantía, pero solicitó la modificación del numeral primero, en cuanto declaró que no actuaron con culpa grave o dolo, dado que en el sub lite no se acreditó la responsabilidad de los llamados derivada de su actuación dolosa o gravemente culposa en la causación del daño por cuanto no existe prueba legal y oportunamente allegada al plenario. Consideró que las pruebas tenidas en cuenta por el a quo para declarar que los llamados en garantía no incurrieron en dolo o culpa grave, no fueron allegadas legal y oportunamente dentro del término probatorio, y algunas fueron presentadas

directamente por los llamados quienes no ostentan la calidad de abogados, razón por la cual tales documentos no pueden servir de fundamento. Así mismo las providencias mediante las cuales se separan del cargo a los llamados fueron allegados por la demanda con sus alegatos de conclusión, es decir en forma extemporánea. En consecuencia, sostuvo que como quiera que en el expediente no obraban otros medios de prueba regularmente allegados, de los cuales se pudiera deducir la responsabilidad impetrada en el llamamiento en garantía, se deduce que la demandada no acreditó en debida forma los elementos necesarios para la prosperidad de esta figura, esto es, la culpa grave y el dolo de los llamados, y que aunque esta conclusión coincide con el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo del Tribunal A quo, lo cierto es que no se puede declarar que los llamados no actuaron con dolo o culpa grave dado que tal decisión tiene que estar soportada en prueba legal y oportunamente allegada al proceso, la cual no se encuentra en el plenario. 8.2. Por otra parte, el Señor Consejero, doctor Enrique Gil Botero, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por haber intervenido en el proceso como apoderado judicial de una de las partes –llamado en garantía-, impedimento que será aceptado por la Sala.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso de doble instancia, seguido contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, en el cual se

negó condenar a los llamados en garantía. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, con fundamento en las siguientes consideraciones.

1. Objeto de la apelación.

Lo es la absolución de los llamados en garantía, decisión contra la cual la demandada argumentó que no importa que los funcionarios hubieran sido exonerados penalmente o que habiendo sido sancionados disciplinariamente con destitución, dichas decisiones hubieren sido declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa y se hubiere ordenado su reintegro, dado que de una parte no existe prejudicialidad de las providencias penales y disciplinarias respecto de la justicia contencioso administrativa y de otra, en esos fallos no se analizó la conducta de los llamados en garantía para determinar si obraron con culpa grave o dolo. En este contexto, la Sala procederá al estudio del recurso de apelación contra la sentencia, para determinar si la indemnización que pagó el Estado a los demandantes se derivó de la conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores llamados en garantía.

2. El llamamiento en Garantía De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos.

Antes de la vigencia de la ley 678 de 2001, la figura del llamamiento en garantía dentro de los procesos de reparación directa estaba prevista en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77

ibídem. Entratándose del llamamiento en garantía con fines de repetición, éste se estructura sobre una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo1. En cuanto a los requisitos y los presupuestos para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: “...la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 16.096, sentencia de 13 de agosto de 2008. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado. Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es nece