CE-52001-23-31-000-1997-08809-01(17320)-2010

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 54 del Decreto-Ley 2304 de 1989, prevé que en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden contractual o legal, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En el mismo sentido se ha reiterado también que “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”. En ese sentido se ha dicho que las relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diversas de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demandado resulte condenado, el llamado en garantía esté obligado a indemnizar o rembolsar la suma que llegare a pagar el primero como consecuencia de la condena impuesta, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo. El llamamiento en garantía o mejor la pretensión a

él inherente, está condicionada al resultado de la sentencia, pues cobra fuerza y virtualidad sólo cuando una de las partes tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Noción Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Por su parte, el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo prevé que, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Y el artículo 78 del mismo ordenamiento, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, establece un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, o de un particular que cumpla funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al

funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. En síntesis, el funcionario puede ser condenado a rembolsar siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes trascrita. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. TRANSITO LEGISLATIVO - Resolución El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Según el inciso segundo del artículo 2 de la citada ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas, podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Y el artículo 4 del citado ordenamiento consagra un deber para las entidades públicas

de ejercer la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, pues el incumplimiento de ese deber constituye falta disciplinaria. Podrá entonces llamarse en garantía al servidor o ex servidor público o al particular investido de funciones públicas cuando, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en

ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. CONFLICTO DE LEYES POR EL TRANSITO DE LEGISLACION - La norma nueva rige hacia el futuro Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos

que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en este caso (15 de abril de 1996), las normas aplicables para dilucidar si se actuó con dolo o con culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo consagrados en el Código Civil. CULPA GRAVE O DOLO - Determinación Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, para establecer

la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para

imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

NOTA DE RELATORIA: acerca de la determinación de la culpa grave o del dolo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 26.708.

RESPONSABILIDAD DE LOS LLAMADOS EN GARANTIA - Inexistencia / CULPA GRAVE O DOLO - Falta de prueba En primer lugar, resulta pertinente señalar que los hechos que motivaron la demanda de reparación directa contra la entidad enjuiciada tienen como fundamento la muerte del soldado Nelson Livorio Benavides Chamba, quien perdió la vida durante una emboscada perpetrada por grupos subversivos cuando prestaba servicio militar obligatorio en el Batallón del Grupo Cabal Mecanizado de Ipiales, Departamento de Nariño, hecho que, a juicio de los actores, obedeció a una falla en la prestación del servicio imputable a la demandada. No obstante lo anterior, lo cierto es que no obra prueba alguna en el plenario que haga alusión a una supuesta falla en la prestación del servicio imputable a la Administración, mucho menos a la conducta dolosa o gravemente culposa con la cual habrían actuado las personas llamadas en garantía en relación con los hechos en los cuales fue asesinado el soldado del Ejército Nacional Nelson Benavides Livorio Chamba. A pesar de que es la ley la que ordena a las entidades demandadas iniciar acciones de repetición o llamamientos en garantía a los servidores o ex servidores públicos que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente

culposa hayan dado lugar a reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, lo cierto es que la prosperidad de dichas acciones está supeditada a que se demuestre en el proceso, con fundamento en pruebas válidamente aportadas al mismo, el obrar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público vinculado al proceso. En el sub judice, no obstante que en la demanda los actores atribuyeron la muerte del soldado Benavides Chamba a la existencia de una falla en la prestación del servicio, lo cierto es que no hay prueba de ello en este proceso, ni siquiera se conocen detalles acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte violenta del uniformado. Las únicas inferencias al tema provienen del escrito de la demanda, pero nada de lo que allí se dice encuentra respaldo probatorio. En los alegatos de conclusión, la entidad demandada sostuvo que las providencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso disciplinario seguido contra los llamados en garantía, evidencian que éstos desarrollaron una conducta gravemente culposa, puesto que se demostró en el citado proceso “que incurrieron en omisiones graves a pesar de que eran profesionales de las armas”, razón por la cual fueron separados del cargo. A su juicio, se demostró que la emboscada en la cual fueron asesinados varios miembros del Ejército Nacional, entre ellos el soldado Nelson Livorio Benavides Chamba, obedeció a la falta de criterios de seguridad para el desplazamiento de las tropas, a la existencia de errores tácticos y de

procedimiento, y al hecho de que los uniformados emboscados no estaban debidamente dotados y equipados; sin embargo, ninguna de las pruebas decretadas y valoradas por el Comando de la Tercera División y por el Tribunal de Honor del Ejército Nacional, en el proceso disciplinario seguido contra los citados oficiales, fue trasladada a este proceso. Las providencias citadas, las cuales fueron aportadas por la entidad demandada en copia auténtica (folios 143 a 177, cuaderno 1), por sí solas, no permiten acreditar que la muerte del soldado Benavides Chamba obedeció a una falla en la prestación del servicio imputable a la entidad demandada, como tampoco permiten establecer el obrar gravemente culposo de los oficiales del Ejército Nacional llamados en garantía. SENTENCIA PENAL - Incidencia en el proceso contencioso administrativo Si bien ha sido tesis reiterada en la jurisprudencia de la Sección la posibilidad que tiene el Juez Administrativo de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, se agrega, en razón de las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, no puede dejar de destacarse la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción. En todo caso, al juez contencioso administrativo le corresponde analizar, con base en las pruebas válidamente aportadas al proceso, la conducta de los llamados en garantía, y determinar si éstos obraron con dolo o con culpa grave, pero, como se dijo atrás, en el sub lite, no obra prueba alguna en el plenario que comprometa la responsabilidad de los llamados en garantía. La entidad demandada tenía la

obligación en este caso de acreditar la responsabilidad de las personas llamadas en garantía, pero no lo hizo. Salta a la vista la orfandad probatoria con la que se pidió la vinculación al proceso de las personas que, con su obrar gravemente culposo, habrían propiciado que un grupo de soldados, entre los que se encontraba la víctima, fueran emboscados por un grupo subversivo, en jurisdicción del Municipio de Puerres, Departamento de Nariño. CARGA DE LA PRUEBA - Inobservancia / ADMONICION - Debido al incumplimiento en la carga de la prueba por parte de las entidades públicas Como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C1., y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso. Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditada la falla en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada, presupuesto necesario para enjuiciar la conducta desarrollada por los oficiales del Ejército Nacional. Lógicamente, tampoco se encuentra demostrada la conducta dolosa o gravemente culposa de los citados uniformados. Carece por lo tanto de fundamento la solicitud de llamamiento en garantía que formuló la entidad demandada respecto del funcionario estatal. Vale reiterar la observancia de la carga procesal que le concernía en este caso a la entidad demandada en el sentido de probar los requisitos configurativos del llamamiento en garantía y los

fundamentos de hecho de la demanda como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar así una decisión desfavorable. Por lo tanto, la entidad demandada en esta ocasión no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, relativa principalmente a probar la conducta dolosa o gravemente culposa con la que habrían actuado los integrantes del Ejército Nacional. Bajo las circunstancias antes descritas, resulta pertinente llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que corresponde a las entidades públicas para efectos de 1 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. acreditar los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, para lo cual la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias, en los siguientes términos, dejando claro que si bien allí se alude a la acción de repetición, resulta igualmente predicable respecto del llamamiento en garantía. En estas condiciones, encuentra la Sala que en el sub judice no se acreditaron los supuestos para la procedencia del llamamiento en garantía de los oficiales del Ejército Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08809-01(17320)

Actor: JOSE HUMBERTO BENAVIDES Y OTROS Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 26 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto en ella se decidió lo siguiente:

“ABSOLVER DE TODA RESPONSABILIDAD A LOS LLAMADOS EN

GARANTIA SEÑORES JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GOMEZ,

ALBERTO MORENO SANCHEZ, RICARDO ARTURO VASQUEZ RIOS

Y ERNESTO CORAL LUCERO FRENTE A LA NACION-MINISTERIO

DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, POR LO CONCILIADO EN EL

PRESENTE PROCESO CON LA PARTE DEMANDANTE” (folio 272, cuaderno 2).

I. ANTECEDENTES El 12 de septiembre de 1997, los actores2, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, responsable por la muerte del soldado Nelson Livorio Benavides Chamba, en hechos ocurridos en el Municipio de Puerres, Departamento de Nariño, el 15 de abril de 1996 (folios 3 a 10, cuaderno 1). 2 El grupo demandante está integrado por: José Humberto Benavides Chapues, María Paulina Chamba Ipial, Albeiro Rigoberto, Carmen Magnolia, Angel Elipcio, Alba Marinela, Mario, María Nelly y María Digna Benavides

Chamba. Según los hechos narrados en la demanda, la muerte del citado soldado, quien ingresó a prestar servicio militar obligatorio al Batallón Grupo Cabal Mecanizado No. 3 de Ipiales, se debió a una falla en la prestación del servicio imputable a la demandada, la cual deberá responder por los perjuicios causados a los demandantes. El citado soldado ingresó a la Institución a prestar servicio militar en excelentes condiciones de salud, por lo tanto el Estado tenía la obligación de devolverlo en las mismas condiciones. Por concepto de perjuicios morales, los actores pidieron la suma de 20’000.000, para cada uno de ellos; por concepto de perjuicios materiales pidieron la suma de 64’000.000 (folios 8, 9, cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida el 18 de septiembre de 1997 y el auto respectivo fue notificado a la demandada, la cual se opuso a las pretensiones de los actores y solicitó la práctica de pruebas (folios 36, 37, 49 a 57, cuaderno 1).

La entidad demandada manifestó que si bien el Estado tiene la obligación de devolver al seno de la sociedad en buen estado de salud a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, dicha obligación no opera cuando la muerte o lesiones se produce por riesgos propios del servicio, como es el caso del soldado Benavides Chamba, quien fue asesinado durante una emboscada realizada por grupos subversivos. Además, no puede endilgarse responsabilidad alguna a la demandada “ya que ésta suministró al personal desplazado a la Base Militar Alisales, instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y

armamento suficiente para poder contrarrestar la acción de los subversivos” (folio 51, cuaderno 1). En escrito separado, la entidad estatal llamó en garantía al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, al Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos y al Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero. Sostuvo que, según los hechos la demanda, “la falla del servicio se presenta por la flagrante violación del Reglamento que rige al Ejército Nacional, por parte de los superiores jerárquicos del soldado Nelson Livorio Benavides Chamba y sus compañeros de armas” (folio 47, cuaderno 1). Por auto de 4 de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada y decretó la suspensión del proceso hasta por 90 días, mientras los citados comparecen al proceso (folios 63 a 65, cuaderno 1). El auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada fue notificado personalmente al Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero, al Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, y al Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez, quienes guardaron silencio (folios 75, 81, 87, 97, cuaderno 1). Por su parte, el a quo le nombró curador ad litem al Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez, quien se opuso a las pretensiones de la demanda (folio 112, cuaderno 1). El 16 de febrero de 1999 se celebró audiencia de conciliación entre las

partes, comprometiéndose la entidad demandada a pagar a los actores en total una suma equivalente, en pesos, a 3300 gramos de oro, por concepto de perjuicios morales, acuerdo que fue avalado por el Ministerio Público, el cual pidió además que el proceso continuara respecto de los llamados en garantía (folios 128 a 132, cuaderno 1). Mediante auto de 25 de febrero de 1999, el Tribunal Administrativo de Nariño aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, por encontrarlo ajustado a derecho, y ordenó la continuación del proceso respecto de las personas llamadas en garantía (folios 135 a 138, cuaderno 1).

3. Vencido el período probatorio, el 30 de abril de 1999 se corrió traslado a la demandada y a los llamados en garantía para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 180, cuaderno 1).

A juicio de la entidad demandada, las pruebas obrantes en el plenario, especialmente las providencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso disciplinario seguido contra los uniformados llamados en garantía, evidencian la existencia de una conducta gravemente culposa por parte de los oficiales, toda vez que se demostró en el citado proceso “que incurrieron en omisiones graves a pesar de que eran profesionales de las armas”, razón por la cual fueron separados del cargo. Está demostrado que la emboscada de la cual fueron víctimas miembros del Ejército Nacional, en el Municipio de Puerres, Departamento de Nariño, se debió a la falta de criterios de seguridad para el

desplazamiento de las tropas, a la existencia de errores tácticos y de procedimiento, y al hecho de que los uniformados emboscados no estaban debidamente dotados y equipados. Sostuvo que no obstante que los llamados en garantía fueron exonerados de responsabilidad en el proceso penal, y que a pesar de que fueron sancionados disciplinariamente con destitución, la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad de este acto administrativo, ordenando la restitución inmediata al cargo de los uniformados; sin embargo, anotó, tales decisiones no atan o comprometen al juez de lo contencioso administrativo en consideración a “que no existe prejudicialidad de las providencias penales ni disciplinarias respecto de la justicia contencioso administrativa”. En tal virtud, corresponde al juez contencioso administrativo, en este caso, analizar la conducta de los llamados en garantía y determinar si éstos obraron con dolo o con culpa grave. La jurisprudencia del Consejo de Estado, según dijo, ha sido clara en señalar la independencia que tiene el juez contencioso administrativo en relación con las decisiones proferidas dentro de los procesos penales y disciplinarios, por ello, independientemente de las decisiones adoptadas en otros procesos, en el sub lite el juez deberá analizar la conducta de los funcionarios llamados en garantía, para concluir seguramente que estos obraron con culpa grave, condenándolos a restituir las sumas de dinero que la entidad demandada se comprometió a sufragar en el acuerdo conciliatorio celebrado el 16 de febrero de 1999 (folios 183 a 187, cuaderno 1).

El Ministerio Público, por su parte, pidió que se exonerara de responsabilidad a los llamados en garantía, por no encontrarse acreditada la conducta gravemente culposa a ellos imputada, pues no se aportó al plenario el proceso penal y disciplinario seguido contra los funcionarios estatales, ni las pruebas que sirvieron de fundamento para proferir tales decisiones (folios 189 a 192, cuaderno 1). El Teniente Coronel Alberto Moreno Sánchez pidió que se negaran las pretensiones del llamamiento en garantía formulado en su contra, por cuanto la “Justicia Penal Militar me absolvió de los cargos, esto es que no encontró en mi conducta como Comandante del Grupo Mecanizado Cabal, dolo o culpa en mi actuar. De otro lado tampoco hubo declaración de responsabilidad disciplinaria alguna y por tanto no se me puede atribuir conducta violatoria de ley o reglamento, por haber ajustado mi comportamiento a las formas propias del ejercicio de mi profesión militar, con respecto a la doctrina castrense y obviamente a la Constitución Nacional” (folio 196, cuaderno 1). Para tal efecto, allegó al proceso copia simple de la providencia de 18 de noviembre de 1998, proferida por el Comando de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, mediante la cual los llamados en garantía fueron absueltos de responsabilidad penal, por el delito de prevaricato (folios 198 a 244, cuaderno 1). También aportó copia simple de la providencia de 11 de septiembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, mediante la cual declaró la nulidad del fallo de primera y segunda

instancia adoptados por el Ejército Nacional, por los cuales fue separado del cargo, ordenando su reintegro de manera inmediata, así como la providencia de 18 de marzo de 1999, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del cual declaró ejecutoriada la sentencia de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle, por estimar que dicha decisión no era consultable; sin embargo, tales documentos no podrán valorarse en el sub lite, por encontrarse en copia simple y porque fueron allegados fuera de la oportunidad procesal (folios 262 a 264, cuaderno 1). Por su parte, el Mayor Juan Rafael Antonio Lalinde Gómez y el Capitán Ricardo Arturo Vásquez aportaron, en copia simple, las providencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante las cuales fueron anulados los actos administrativos que los separaron del cargo, orden