CE-52001-23-31-000-1998-00088-01(18425)-2010

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño. Noción El daño es “el menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”; es el “nocimiento o perjuicio, es decir, la aminoración o alteración de una situación favorable”, o la lesión de un interés jurídicamente relevante. La jurisprudencia de la Sala, con apoyo en la doctrina nacional y foránea ha sido enfática al señalar que el daño no sólo es el primer elemento de la responsabilidad del Estado, sino que es un elemento imprescindible, porque sin él no hay lugar a declararla, por lo que en su ausencia, resulta inoficioso verificar si se haya o no demostrada la imputación del daño a la entidad demandada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño. Elementos Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe ser: (i) personal, esto es, que sólo puede ser reclamado por quien lo sufre, bien se trate de la víctima o sus causahabientes, o de quien resulte damnificado con el daño sufrido por un tercero; (ii) cierto, por oposición al eventual o hipotético, es el perjuicio que aparece debidamente acreditado, a través de cualquier medio probatorio, incluidos los medios indirectos, como el indicio, al margen de que dicho perjuicio sea actual o futuro, porque la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, mientras que el eventual es el daño que “hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”, y (iii)

determinado, característica que dice relación a la cuantía del perjuicio, y que en los eventos en los cuales no sea posible su demostración, podrá ser tasada por el juez, con fundamento en criterios de equidad. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño antijurídico Pero, además, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, para que se comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado, el daño debe ser antijurídico, es decir, que quien lo sufra no tenga el deber jurídico de padecerlo. En el caso concreto, el demandante adujo que el daño que sufrió consistió en la afectación de su patrimonio moral, por la actuación judicial errónea, que se adelantó en la jurisdicción laboral en Pasto y que sólo vino a resolverse con la sentencia que decidió en segunda instancia la acción de tutela que interpuso contra la providencia dictada por el Tribunal Superior de ese distrito judicial. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño. No configuración / EJERCICIO DE LA ABOGACIA - Ejercicio responsable La Sala se abstendrá de establecer si las actuaciones judiciales señaladas fueron o no constitutivas de error judicial, porque al margen de su legalidad, lo cierto es que de las mismas no puede inferirse el daño aducido por el demandante; por el contrario, el resultado finalmente favorable a la parte demandada en el trámite ejecutivo, después del agotamiento de todas los recursos de instancia y de la acción de tutela, desvirtúa la existencia del daño a su buen nombre, a la credibilidad que como profesional del derecho inspiraba a quienes acudían a contratar sus servicios. Considera la Sala que la sola manifestación de la testigo,

en cuanto a que el abogado experimentaba preocupación por el asunto judicial que se le había confiado, no constituye un daño antijurídico; por el contrario, resulta razonable que el ejercicio responsable de la abogacía genere inquietud al profesional, pero es justamente esa intranquilidad la que se ha optado sufrir para lograr de manera justa y legal los intereses de quienes confían en sus buenos oficio. Como bien lo destacó el a quo, con apoyo en la doctrina, el abogado, en tanto mandatario judicial y, por ende, defensor del derecho, debe luchar, aún a costa de su propia tranquilidad, no sólo contra la contraparte, sino también contra la arbitrariedad y el despotismo de la autoridad. No se trata de entender al abogado como un simple mandadero de su poderdante, sin ningún compromiso con la causa que se le confía, como lo señaló el demandante en el recurso, pero tampoco hay lugar a entender que su compromiso lo haga parte en la controversia y, por ende, sujeto de las decisiones, legales o erradas que se adopten en el proceso. Su posición en el proceso es muy diferente, se trata, se reitera, de aportar sus conocimientos y experiencia en el logro de la justicia. Con todo, es probable que en circunstancias muy particulares, el adelantamiento errado de una causa jurídica pueda comprometer los intereses económicos o morales de los apoderados, pero esa afectación debe quedar debidamente acreditada en el proceso, a través de cualquier medio, incluido los medios indirectos como los indicios, pero en el evento de que así no sea, quien pretenda dicha indemnización asume los efectos adversos de esa omisión, de conformidad

con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00088-01(18425)

Actor: ROBERTO MUTIS PUYANA Demandado: NACION-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACIONDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 31 de marzo de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 18 de febrero de 1998, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el abogado ROBERTO MUTIS PUYANA formuló demanda en contra de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia de los errores judiciales en los que incurrió con ocasión del proceso laboral instaurado por los señores Doria Amparo Arteaga y otros, en contra de los señores Carlos Guerrero Villota y otros.

Adujo el demandante que a pesar de que estaba en condiciones de demostrar los perjuicios de toda índole que le fueron causado, limitaba sus pretensiones a los

perjuicios meramente subjetivos o pretium dolores, los cuales rebasaban para la fecha de presentación de la demanda, la suma de $25.000.000.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: -Mediante sentencia de 16 de febrero de 1996, el Juzgado Laboral del Circuito de Pasto condenó a la sociedad comercial Depósitos de Drogas de Nariño Ltda. “DEDRONAR LTDA.”, a pagar a los señores Jesús Oswaldo Gutiérrez y otros, una sumas de dinero por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Dicha sentencia quedó ejecutoriada, por no haberse interpuesto recurso alguno en su contra. -Atendiendo la solicitud formulada por la parte demandante, el mismo Juzgado resolvió continuar el proceso ejecutivo laboral y, en consecuencia, dispuso librar mandamiento de pago en contra de todos y cada uno de los socios y accionistas de la sociedad Depósito de Drogas de Nariño Ltda., a pesar de que éstos no fueron demandados en el proceso ordinario, ni fueron condenados al pago de los salarios y prestaciones objeto del proceso, invocando para el efecto el principio de solidaridad establecido en el art. 36 de Código Sustantivo del Trabajo. -Contra esa providencia, los demandados, a través de apoderado judicial, quien en este proceso actúa como demandante, interpusieron oportunamente los recursos de reposición y, en subsidio apelación, con fundamento en que el título que se adujo como base del recaudo ejecutivo lo constituía la sentencia dictada en el proceso laboral, en la cual los socios de la empresa no fueron sujetos de

condena y, por ende, que el título ejecutivo no contenía obligación alguna a su cargo, de tal manera que al dictarse el mandamiento ejecutivo en su contra y embargarse sus bienes se vulneraba el debido proceso, y que el principio de la responsabilidad solidaria invocado no operaba automáticamente, sino que exigía acudir primero a la vía ordinaria, para que se declarara la solidaridad de los socios respecto de las obligaciones de la sociedades de personas, que en el caso de las sociedades limitadas se circunscribía al monto de los aportes de cada socio. -El Juzgado Laboral del Circuito de Pasto, en un auto simple, carente de motivación razonada, o por lo menos, atendible, se abstuvo de reponer el auto ejecutivo y concedió la apelación subsidiariamente impetrada. -Mediante providencia de 22 de mayo de 1997, el Tribunal Superior de Pasto, si bien limitó el monto de la ejecución al valor de los aportes de cada socio ejecutado, incurrió en el mismo error judicial, constitutivo de vía de hecho, al estimar que los ejecutados sí concurrieron al proceso ordinario en el que fue condenada la sociedad de la cual eran socios, a través de su representante contractual o convencional. -Los ejecutados presentaron acción de tutela ante la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Pasto, con el fin de que se revocara la decisión adoptada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto y, en su lugar, se dictara la providencia correspondiente, ajustada a derecho. -El Tribunal Superior de Pasto no accedió a la tutela solicitada, la que mediante sentencia de 16 de junio de 1997 calificó como improcedente. Contra esa

decisión, los solicitantes interpusieron recurso de apelación. -El recurso fue decidido mediante providencia de 14 de julio de 1997 por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, que otorgó la tutela impetrada; reconoció que los funcionarios judiciales que intervinieron en la actuación adelantada contra los ejecutados dentro del trámite del proceso ejecutivo laboral incurrieron en una vía de hecho, y ordenó adoptar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, las medidas judiciales que fueran necesarias para desvincularlos del proceso ejecutivo, así como la cancelación de las medidas cautelares, la restitución y las demás actuaciones que fueran necesarias para el restablecimiento del derecho lesionado. El fallo de tutela no fue seleccionado por la Corte Constitucional. Adujo el demandante que el error judicial en el que se incurrió en el trámite de la actuación ejecutiva posterior al proceso ordinario laboral afectó no sólo el patrimonio económico de los ejecutados, sino también su patrimonio moral, en tanto significó una merma de su prestigio e idoneidad profesional en el ramo de derecho laboral que había ejercido con dedicación y esmero durante más de 30 años ininterrumpidos.

3. La oposición de la demandada -La Nación se opuso a las pretensiones formuladas. Adujo que los perjuicios que la actuación judicial hubiera podido ocasionar recayeron en los demandados en el proceso ejecutivo, y no en el abogado, dado que su misión era la de defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares, en los términos del art. 2

del Decreto 196/71, y que la indemnización por los perjuicios materiales y morales reclamada por los beneficiarios en la acción de tutela fueron reconocidos por la entidad, en la conciliación prejudicial adelantada ante el Procurador 35 en lo Judicial, conciliación que fue aprobada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Nariño, al considerarla ajustada a derecho, salvo en relación con los perjuicios morales, que consideró no estaba demostrado que se hubieran causado. -Con esta demanda, el apoderado pretende obtener en forma simultánea dos reconocimientos: el que hizo la Corte Suprema de Justicia a los poderdantes y el que reclama en este proceso, lo cual resulta contrario a derecho, según la jurisprudencia de la Corporación. -El hecho de que un abogado no obtenga una sentencia favorable a las pretensiones de sus poderdantes, o que la que obtenga sea parcialmente favorable o en cuantía inferior a la pretendida, no le resta mérito a su función, diligencia y profesionalismo, en especial, porque la obligación del abogado es de medio y no de resultado.

4. La sentencia recurrida El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda, por considerar que: (i) lo acontecido en el proceso ordinario no generó perjuicio alguno, porque la Corte Constitucional reconoció la eficacia de la tutela interpuesta y con base en la misma culminó una conciliación prejudicial con indemnización de perjuicios, en tanto discrepó en la aplicación del derecho con la justicia ordinaria; (ii) el abogado cumplió con las facultades a su alcance y el revés inicial de su causa no puede

generar responsabilidad a la Administración de Justicia, cuando ésta subsanó los yerros en los que había incurrido; (iii) no puede haber lugar al pago de la indemnización reclamada porque no se ha demostrado probatoriamente que las actuaciones judiciales quedaron insubsistentes por la manifiesta intención de los administradores de justicia de lesionarlo injustamente con una decisión contraria a derecho; (iv) la misión del abogado es la de defender los derechos legítimos de sus clientes, aun a costa de su propia tranquilidad, porque cuando acepta el poder lo hace en forma libre y deliberada y al someterse a la contienda jurisdiccional su causa puede prosperar o fracasar, sin que con ello se menoscabe su prestigio profesional, porque la confrontación de ideas y puntos de vista no pueden tener un carácter absoluto e inexorable, y (v) además de los emolumentos acordados por el abogado con los poderdantes, no puede aquél pretender como sujeto procesal obtener beneficios económicos diferentes a los que por ley le correspondan.

6. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Manifestó que su inconformidad con el fallo se fundamentaba en:

(i) Haber desconocido el a quo que la acción de reparación directa tuvo como fundamento el fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, que reconoció que la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto había incurrido en una vía de hecho en el trámite del proceso ejecutivo laboral

adelantado contra los socios de DEDRONAR LTDA., pronunciamiento que quedó en firme por no haber sido seleccionado por la Sala de revisión de la Corte Constitucional. (ii) Es errada la apreciación del Tribunal al señalar que la Corte Constitucional reconoció el mecanismo de tutela y con base en él culminó la conciliación prejudicial, con indemnización de perjuicios, porque esa Corporación no seleccionó el fallo de tutela y, por lo tanto, mal pudo entrar a cuestionar el fondo del asunto planteado. (iii) A pesar de que en el fallo se trascriben sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en las que se menciona que el error jurisdiccional es fuente o título de imputación del daño y en las que se acepta que aquél debe enmarcarse en la vía de hecho, desconoce que en el caso concreto que el título de imputación del daño moral que se reclama fue la sentencia proferida en la acción de tutela, que reconoció que la actuación adelantada por la Sala de Decisión del Tribunal Superior fue una vía de hecho. (iv) Ignora el a quo la naturaleza intrínseca del daño moral que se reclama cuando exige que éste debe probarse, porque esto resulta difícil, lo que sí debe demostrarse es su intensidad o magnitud, en orden a evaluar su monto real, aunque estas características en muchas oportunidades brotan del mismo haz probatorio. (v) A pesar de que el a quo hizo referencia a la causa de la demanda y se refirió al fondo de la cuestión planteada, sostuvo que no existía en el proceso prueba del daño antijurídico y fueron, justamente, los documentos aportados con la

demanda los que le sirvieron de referencia para denegar las pretensiones. (vi) Al tratar de desvirtuar el genuino sentido de la representación judicial confunde la noción de mandatario judicial con la de mandadero judicial. En la primera, hay un grado sumo de responsabilidad, sobre todo, cuando se ejerce con ética profesional, en la segunda, hay más bien un sustrato de obediencia y servilismo. (vii) El abogado es susceptible de sufrir daño moral subjetivo, en igual o mayor proporción que su cliente, con quien ha hecho causa común en la defensa de sus intereses, en especial cuando se está en frente de una vía de hecho judicial; el a quo parte de una premisa ontológica falsa, que desconoce la naturaleza intrínseca del ser humano, y deja de lado el hecho de que en la práctica profesional, éste pone a prueba su idoneidad, su experiencia, su buen juicio y sentido de responsabilidad para sacar adelante el proceso y que en esa medida una decisión arbitraria altera su equilibrio emocional y lastima su orgullo y valoración personal. (viii) En la demanda no se está reclamando responsabilidad a la Administración de Justicia por los posibles yerros cometidos por ésta, sino al Estado por errores judiciales cometidos por los funcionarios públicos investidos de autoridad o jurisdicción, quienes son los que pueden cometer yerros o abusos de autoridad y que en este caso fue el Tribunal Superior obrando como juez de constitucionalidad el que reconoció el error judicial cometido. (ix) Al afirmar que a través de la acción de tutela los afectados fueron indemnizados y el abogado reparado al enmendarse la actuación judicial,

desconoce el carácter residual que tiene dicha acción, en particular, cuando ella se dirige a enmendar los efectos de providencias judiciales afectadas de errores protuberantes. (x) El a quo confunde los casos que generan responsabilidad estatal por errores judiciales y fallas en la Administración de Justicia. En el caso concreto, no se demandó la responsabilidad estatal por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. La pretensión fue muy clara al señalar que los daños antijurídicos cuya indemnización se reclama se ocasionaron como consecuencia de errores judiciales cometidos por los funcionarios que tramitaron el proceso ejecutivo.

7. Actuación en segunda instancia Dentro del término concedido en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia, seguido contra la Nación - Rama Judicial-, en el cual se negaron las pretensiones formuladas. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por considerar que no se acreditó la existencia del daño aducido.

1. El daño es “el menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”1; es el “nocimiento o perjuicio, es decir, la aminoración o alteración de una situación favorable”2, o la lesión de un interés jurídicamente relevante3.

La jurisprudencia de la Sala, con apoyo en la doctrina nacional y foránea ha sido

enfática al señalar que el daño no sólo es el primer elemento de la responsabilidad del Estado, sino que es un elemento imprescindible, porque sin él no hay lugar a declararla, por lo que en su ausencia, resulta inoficioso verificar si se haya o no demostrada la imputación del daño a la entidad demandada. Esa posición jurisprudencial y doctrinaria ha sido resumida por la doctrina, así: “Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el rector Hinestrosa, que ‘el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se puede evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará innecesario e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada’. Vale la pena, para reiterar el pensamiento del doctrinante Hinestrosa, recordar en este sentido una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana: ‘Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la

materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria’…El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”4. 1 JAVIER TAMAYO JARAMILLO. Tratado de Responsabilidad Civil. T. I, Bogotá, Ed. Legis, 2007, pág. 247. 2 ADRIANO DE CUPIS. EL DAÑO. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Barcelona. Ed. BOSCH. 1975. 2ª. ed. pág. 322 y ss. 3 ENCARNA ROCA. Derecho de Daños. 2ª. ed. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998, p. 171. 4 JUAN CARLOS HENAO. El Daño. U. Externado de Colombia, 1998, pág. 35 y ss. Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe ser: (i) personal, esto es, que sólo puede ser reclamado por quien lo sufre, bien se trate de la víctima o sus causahabientes, o de quien resulte damnificado con el daño sufrido por un tercero; (ii) cierto, por oposición al eventual o hipotético, es el perjuicio que aparece debidamente acreditado, a través de cualquier medio probatorio, incluidos los medios indirectos, como el indicio, al margen de que dicho perjuicio sea actual o futuro, porque la certeza del daño hace

relación a la evidencia y seguridad de su existencia, mientras que el eventual es el daño que “hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”5, y (iii) determinado, característica que dice relación a la cuantía del perjuicio, y que en los eventos en los cuales no sea posible su demostración, podrá ser tasada por el juez, con fundamento en criterios de equidad. En relación con estas características del perjuicio, fundamentalmente, en lo que tiene que ver con su certeza del daño futuro, que es el elemento que resulta más difícil de determinar en los casos concretos, ha dicho la doctrina: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético...”6

En el mismo sentido, el tratadista Adriano de Cupis enseña: “Por daño presente se entiende el daño que ya ha sido producido y que, por tanto, existe en el acto, en el instante en que se considera el nacimiento de la responsabilidad. Por daño futuro, se comprende aquél que aún no se ha llegado a producir, considerado en tal momento. La 5 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154. 6 Henri y Leon Mazeaud, y André Tunc Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302. distinción adquiere su propio significado en relación con el momento del juicio sobre el daño…El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad….La función, que querríamos llamar profética, que corresponde al juez respecto a los daños futuros, está fundada en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que imperfecto, de lo que aún no existe. Consecuencia de la imperfección de tal conocimiento es que baste para el derecho con que el juez lo vea relativamente cierto, con aquella certidumbre que permite apreciar lo que es un proyecto futuro…Conviene precisar que

aunque sea aproximadamente, o con una certeza relativa, no debe dejar de ser una auténtica certeza, que no puede confundirse con la mera posibilidad o eventualidad futura y que, aun reconociendo que es tarea que en la práctica puede devenir ardua, tiene un verdadero fundamento razonable” 7. Y el profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto. … “En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar en qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. … “Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas”

8. Pero, además, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, para que se comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado, el daño debe 7 De Cupis Adriano, El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Barcelona. Ed. BOSCH. 1975. 2ª. ed. pág. 322 y ss. 8 Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá. Ed. Temis. 1981. 3ª. ed. págs. 362363 y 366. ser antijurídico, es decir, que quien lo sufra no tenga el deber jurídico de padecerlo. A propósito del concepto de daño antijurídico, la Corte Constitucional, con cita de los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, de la doctrina española y de la jurisprudencia desarrollada por la Sala, ha señalado: “El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto. “Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos: ‘Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán

derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos’. “Nótese que el sistema español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o supuesta. Así, la doctrina española ha entendido este régimen de responsabilidad en los siguientes términos: ‘Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión “funcionamiento anormal de los servicios públicos”, sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que el legislador hace a los casos de “funcionamiento normal” (o “funcionamiento de los servicios públicos”, simplemente, en el artículo 106.1 de la Constitución). … ‘Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la