CE - 52001-23-31-000-1998-00213-01(20212)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / VÍNCULO

LABORAL / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT /

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / DEFENSA DEL ESTADO / SEGURIDAD DEL ESTADO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo. (…) En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / APLICACIÓN DE LA

TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO CREADO / DIFERENCIA ENTRE

RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

/ RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT

[S]ólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando [l]os daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación de perjuicios reconocidos en procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa y la indemnización a forfait, ver sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 19158, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 14 de julio de 2005, Exp. 15544, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio.

DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO A

MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / AGRAVACIÓN DEL ESTADO DE RIESGO /

ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD LEGÍTIMALEGALIDAD – Debe acreditarse un riesgo superior al propio del servicio / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / AGENTE DE POLICÍA / MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES / AGENTE DEL DAS / PROTECCIÓN, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑOS SUFRIDOS

POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS

VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA

[S]e ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. (…) [L]a jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en

las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el principio de igualdad aplicable a los agentes que hacen parte de la fuerza pública, ver sentencia de 3 de abril de 1997,

Exp. 11187.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DEL DAÑO

AL CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRITO / SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO

CONSCRIPTO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FUNCIONES DE LAS

FUERZAS MILITARES / DEFENSA DEL ESTADO / SEGURIDAD DEL ESTADO

/ DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / RIESGO

PROPIO DEL SERVICIO / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

[E]n relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños sufridos por soldados que prestan el servicio militar obligatorio, ver sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 C.P. Enrique Gil Botero.

MEDIOS DE PRUEBA / ARTÍCULOS DE PRENSA / COPIA AUTÉNTICA DE

DOCUMENTO / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / PUBLICACIÓN EN PRENSA /

TOMA GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE BARBACOAS /

ACTO TERRORISTA / FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE

COLOMBIA EJERCITO DEL PUEBLO / PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO –

Improcedente / VALOR PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES

PERIODÍSTICAS – Improcedente / PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL - Existencia de la información Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, (…) Copias auténticas del periódico (…), en el cual se informa sobre el ataque armado a la Estación de Policía del municipio (…) por el grupo subversivo FARC (…); sin embargo, como bien lo ha advertido esta Sección en anteriores oportunidades, las informaciones publicadas en diarios o periódicos

no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio (artículo 228 del C. de

P. C.), por lo cual, en principio, deben ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido, en consecuencia, los ejemplares acompañados al expediente sólo prueban que allí apareció una noticia, más no la veracidad de su contenido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 228

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las publicaciones de prensa o documentos periodísticos, ver sentencia de 25 de enero de 2001, Exp. 11413, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez y sentencia de 1 de marzo del 2006,

Exp. 13764, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO - Improcedente / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REQUISITOS DE VALORACIÓN DE

LA PRUEBA

[L]a Sala encuentra que varios de los documentos que fueron aportados por el demandante al expediente con el propósito de ser valorados como prueba se hallan en copia simple, circunstancia que impide asignarles merito probatorio alguno e imposibilita la elaboración de un juicio valorativo respecto de los hechos de la demanda, como lo pretende el actor.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 253

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver sentencia de 28 de abril del 2010, Exp. 17995, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de sentencia de 18 de febrero, Exp. 18006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO SUFRIDO POR AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / TOMA GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE BARBACOAS / ACTO TERRORISTA / FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE COLOMBIA EJERCITO DEL PUEBLO / ATAQUE TERRORISTA / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / OPERATIVO POLICIAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – No configurada / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO - Incumplimiento Se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del señor (…) supone, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el

ordenamiento jurídico, frente a los cuales existe plena protección. Las pruebas (…) dan cuenta de que (…) un grupo subversivo presuntamente de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC (…), atacaron las instalaciones de la estación de Policía del municipio (…), para cuyo propósito utilizaron armamento de largo y corto alcance; en dicho suceso resultaron muertos cuatro agentes de Policía. (…) No obstante, ninguno de los medios probatorios antes relacionados permite acreditar la falla en el servicio endilgada a la entidad, pues no existe prueba tendiente a demostrar la supuesta omisión de la Policía Nacional; no hay testimonios que den cuenta de que durante el enfrentamiento los miembros de la Institución policial hubieren incurrido en errores tácticos; como tampoco se indicó en la demanda cuáles eran concretamente las medidas que la demandada debía haber adoptado para prever y evitar el ataque guerrillero, ni se probó que éstas se hubieren dejado de emplear. Es decir que las pruebas aportadas en el plenario no permiten demostrar la referida omisión imputada a la entidad demandada.

MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / DISPARO DE ARMA DE FUEGO / TOMA

GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE BARBACOAS / ATAQUE

GUERRILLERO / ACTO TERRORISTA / MUERTE DE MIEMBROS DE LA

POLICÍA NACIONAL EN ACTOS DE SERVICIO / RIESGO PROPIO DEL

SERVICIO / RIESGO DEL SERVICIO POLICIAL / DAÑOS SUFRIDOS POR

MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO

POLICIAL DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / PERJUICIO IMPREVISTO / ATAQUE GUERRILLERO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / TOMA

GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA

[E]l agente de Policía (…) laboraba para la época de los hechos en la estación de Policía del municipio (…) y que encontrándose en servicio activo en esa instalación recibió varios impactos de arma de fuego por parte del grupo guerrillero, los cuales le causaron la muerte; de igual forma se tiene que su deceso fue calificado como ocurrido en servicio activo. Es decir que para el momento del ataque se encontraba en condición de agente de la Policía, motivo por el cual se entiende que su muerte se causó en actos del servicio y por causa y razón del mismo. (…) [N]o hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y además se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso. (…) [E]l ataque guerrillero fue sorpresivo e imprevisible, es decir que no existía la inminencia del ataque como para que se hubieren adoptado medidas de seguridad excepcionales (…) comoquiera que los agentes en sus declaraciones manifestaron que no tenían noticia alguna de amenazas contra el puesto de Policía.

CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / INCUMPLIMIENTO DE

CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA

[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera–, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir tan lamentable hecho al ente público demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00213-01(20212)

Actor: HÉCTOR LATORRE ACOSTA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2001, por el Tribunal

Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda.

En escrito presentado el 29 de abril de 1998, por intermedio de apoderado judicial, los señores Héctor Latorre Acosta, Lilia, Melba, Socorro, Fanny, Jaime y Luis Carlos Latorre Zambrano, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del agente de Policía Héctor Latorre Zambrano, en hechos ocurridos el día 6 de junio de 1997, en el Municipio de Barbacoas, Nariño. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 285’506.6881 y, en la modalidad de daño emergente, el monto de $ 4’000.000 a favor del padre de la víctima. Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron los siguientes: “El día viernes 6 de junio de 1997, siendo aproximadamente las tres de la mañana, la población de Barbacoas (Nariño) fue tomada a sangre y fuego por unos doscientos guerrilleros que se localizaron en diferentes puntos estratégicos para el ataque (…), en pocos minutos, tanto el cuartel de la

Policía como demás entidades quedaron convertidas en escombros. “Aproximadamente 20 agentes de la Policía Nacional se encontraban asignados a la Estación de Barbacoas, pero pocos de ellos defendían a sangre y fuego y con mucha desventaja en la proporción de armas. Los guerrilleros los atacaban a los agentes armados y sin comunicación debido a fallas de sus superiores, sin compasión alguna, venciéndolos en aquel desigual combate. Pues sólo la mitad del cuartel combatía desesperadamente con la guerrilla, ya que el comandante inmediato y unos agentes no se encontraban en esas instalaciones, de tal suerte que más fácil les quedó huir que tratar de apoyar a sus subalternos, los muertos corresponden a los nombres de Héctor Jesús Latorrre Zambrano, Henry Alejo Escobar Hernández …”. “Las muertes de estos jóvenes agentes ocurrieron por fallas atribuibles a los superiores ya que nunca y en modo alguno cumplieron con los procedimientos militares requeridos de seguridad, no tenían una buena táctica militar de protección, seguridad, defensa y ataque, desplazamientos a distancia, rastreo de terreno, detectar oportunamente los ataques, tener una debida comunicación y apoyo inmediato; omisiones éstas que fueron las causantes de la pérdida de vidas humanas, graves heridas a otros y pérdida de material de guerra” (fls. 2 a 21 C. 1). 1 Suma que supera la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda, esto es el 29 de abril de 1998, la cuantía establecida para

esos efectos era de $ 18’850.000.oo (Decreto 597 de 1988). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia de fecha 8 de mayo de 1998, decisión que se notificó en debida forma (fls. 40, 46 C. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones consagradas en ella; como razones de su defensa se limitó a manifestar que correspondía a la parte actora acreditar cada uno de los elementos de la responsabilidad del Estado respecto del daño que sirve de fundamento a la presente acción. Por otro lado, sostuvo que “en este caso existe el llamado hecho de un tercero, que sería el que exonere de responsabilidad a la [A]dministración” (fls. 48 a 51 C. 1). 1.3.- Alegatos de conclusión en primera instancia. Vencido el período probatorio, previsto en providencia proferida el 24 de septiembre de 1998 y fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, el 18 de agosto de 2000 (fls. 56, 270 C. 1). La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio, concretamente por “la omisión por parte de la demandada en prestar ayuda y colaboración requerida para repeler el ataque de más de 200

guerrilleros” (fls. 272 a 277 C. 1). A su turno, la entidad pública demandada manifestó que en el presente asunto no había lugar a declarar la responsabilidad de la entidad pública demandada respecto del hecho dañoso demandado, comoquiera que se habría configurado la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, pues la muerte del agente Héctor Latorre Zambrano fue causada por un grupo armado al margen de la ley de manera sorpresiva e intempestiva, circunstancia que “interrumpe o rompe el nexo causal” (fls. 278 a 280 C. 1). En su concepto, el Delegado del Ministerio Público señaló que debían denegarse las pretensiones de la demanda, comoquiera que el hecho dañoso por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del agente de Policía Héctor Latorre Zambrano, fue consecuencia directa del hecho de un tercero, esto es la acción criminal de un grupo subversivo; además, dentro del proceso no se acreditó omisión alguna de la demandada en la producción del daño fundamento de la presente acción (fls. 292 a 300 C. Ppal.). 1.4.- La sentencia apelada. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 23 de febrero de 2001, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal de primera instancia puso de presente que de conformidad con el acervo probatorio recaudado en el proceso, había lugar a

concluir que la entidad demandada no estaba llamada a responder patrimonialmente por la muerte del agente de Policía Héctor Latorre Zambrano, pues se demostró que ese hecho dañoso no fue producto de la imprevisión, irregularidad, defecto, retardo o ineficiencia de la entidad demandada, en la planeación de medidas frente a un eventual ataque de la subversión, todo lo cual permitía concluir acerca de la configuración del eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero (la subversión) (fls. 303 a 319 C. Ppal.). 1.5.- El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue admitido por esta Corporación mediante proveído de fecha 31 de mayo de 2001 (fl. 337 C. Ppal.). Como apoyo de su inconformidad, el recurrente insistió en que la muerte del agente de Policía Héctor Latorre Zambrano se produjo como consecuencia directa de la falla en el servicio en la cual habría incurrido el ente público demandado, la cual se concretó en el hecho de no haber adoptado medidas de seguridad necesarias para evitar el ataque subversivo a la mencionada estación de Policía. Así pues, sostuvo que dentro del expediente se demostró que “a pesar de que era una toma anunciada, no se tomaron las medidas para repeler ese ataque, lo cual evidencia una clara negligencia de las estrategias militares”, por manera que se debía revocar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y la consecuente obligación de indemnizar a las víctimas

indirectas (fls. 321 a 329 C. Ppal.). 1.6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 10 de julio del 2001 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual tanto la parte actora como el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 339, 353 C. Ppal.). La entidad pública demandada reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de primera instancia e insistió en que en el presente asunto se hallaba demostrada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero; de igual forma insistió en que no se había incurrido en falla alguna del servicio, comoquiera que constantemente se impartían instrucciones y medidas de seguridad a los agentes de la estación de Policía para evitar tales ataques sorpresivos (fls. 349 a 352 C. Ppal.). II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 23 de febrero de 2001, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 2.1.- Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión

de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)2. Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”3 y no frente 2 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp.

19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa. 3 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo

relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”4. 2.2.- Las pruebas recaudadas en el expediente. Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos probatorios: - Original del certificado de defunción del señor Héctor Jesús Latorre Zambrano, expedido por la Notaría Cuarta de Pasto, el cual indica que su muerte se produjo el 6 de junio de 1997, a causa de “Laceración cerebral” (fl. 87 C. 1). - A folios 90 a 92 del cuaderno 1 obra copia auténtica del protocolo de necropsia No. 15397 practicada al cadáver del señor Héctor Jesús Latorre Zambrano, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Nariño, en la cual se hizo constar que la causa de muerte de la aludida persona fue producida 4 Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero.

por “Heridas por proyectil de arma de fuego en lóbulos frontoparietotemporales derechos”, la cual se produjo el día 6 de junio de 1997. - Original del extracto de hoja de vida del agente de Policía Héctor Jesús Latorre Zambrano, la cual indica que su ingreso a la Policía Nacional se produjo el 12 de febrero de 1990, como Agente Nacional y su retiro se efectuó el 6 de junio de 1997, por “Muerte en servicio activo”, según se concluyó en la Resolución No. 1934 de 27 de junio de ese mismo año (fl. 126 C. 1). - A folios 61 a 65 del cuaderno 1 se encuentra copia auténtica del “Informe por Incursión Guerrillera”, suscrito el 6 de junio de 1997, por el Comandante de la Estación de Barbacoas, del cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartes: “Por medio del presente me permito informar a mi Coronel, Comandante del Departamento de Policía Nariño, que el día 060697 en el municipio de Barbacoas, donde me desempeño como Comandante de Estación, siendo aproximadamente las 02:50 se presentó una incursión guerrillera y toma subversiva que se puede resumir así: “La Estación de Policía contaba para ese día con el suscrito oficial como Comandante. Un suboficial arranchado en el cuartel y doce agentes que pernoctaban en las instalaciones del Cuartel. “Los insurgentes según se ha podido establecer, en número aproximado a los doscientos, vestían todos prendas militares y

aprovecharon el mal tiempo y la oscuridad que reina en el caserío donde no hay alumbrado público, sino desde las 18:30 horas hasta las 23:30 horas. “Barbacoas es un municipio del Departamento de Nariño, aislado totalmente de la carretera central que de Pasto lleva a Tumaco, sede del Cuarto Distrito al cual pertenece la Estación Barbacoas. Desde el comienzo de la incursión 02:50 aproximadamente, quedamos aislados en las comunicaciones y sólo a las 03:15 aproximadamente se pudo pasar reporte a Tumaco avisando que estábamos siendo atacados por guerrilleros. “El Cuartel de la Policía de Nariño estaba ubicado en la misma cuadra donde estaban las instalaciones de la Caja Agraria, blanco de la incursión guerrillera, según se deduce por los resultados. El Cuartel quedó totalmente des