CE-52001-23-31-000-1998-00514-01(24491)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal (…) en un proceso que, por su cuantía (…), tiene vocación de doble instancia.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA TRASLADADA / PROCESO DISCIPLINARIO / INVESTIGACIÓN

DISCIPLINARIA / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / VALOR

PROBATORIO DE LA COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Por solicitud de ambas partes trenzadas en litigio, al presente proceso fueron allegadas copias autenticadas de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación, así como de la averiguación administrativa proseguida por el Comando del Ejército Nacional (…). Algunas de las piezas documentales, correspondientes a dichas investigaciones, fueron allegadas en copia simple. Las copias simples visibles en el expediente podrán ser apreciadas de acuerdo con el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera según el cual, cuando las reproducciones informales de documentos han

obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, dichos documentos pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples ver sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE

LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / DECLARACIÓN JURAMENTADA También serán apreciables las declaraciones juramentadas recogidas dentro de las mencionadas averiguaciones, sin que sea necesaria su ratificación, en la medida en que su traslado fue solicitado por ambas partes, en aplicación de la regla jurisprudencial formulada de vieja data por la Sección Tercera del Consejo de Estado, reiterada recientemente por la Sala Plena de dicha Sección.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba trasladada ver sentencia del 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

TOMA GUERRILLERA / MUERTE DEL SOLDADO / SOLDADO REGULAR /

FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE COLOMBIA EJERCITO DEL PUEBLO / SUBVERSIVO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY Previa determinación de la existencia del daño antijurídico que alegan los demandantes, es necesario establecer si existe alguna acción u omisión imputable material y jurídicamente a la entidad demandada que pueda tenerse como causa del daño alegado por los demandantes, consistente en la muerte del soldado regular (…) tras la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias, o si se presenta en este caso el hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de un tercero ver sentencia el 22 de noviembre de 2012, Exp. 20250, y sentencia del 6 de diciembre de 2013, Exp. 31980, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes y sentencia del 16 de julio de 2008, Exp. 16423, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

POSICIÓN DE GARANTE / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBERES DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / ACTO TERRORISTA / TOMA GUERRILLERA / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD / GRUPO AL

MARGEN DE LA LEY / MIEMBROS DEL GRUPO AL MARGEN DE LA LEY /

CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / CONFLICTO

ARMADO INTERNO / MUERTE DEL SOLDADO / SOLDADO REGULAR /

FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE COLOMBIA EJERCITO DEL

PUEBLO / SUBVERSIVO / FALLA EN EL SERVICIO DEL EJÉRCITO

NACIONAL

[L]a muerte del soldado (….) en el marco del ataque efectuado por las FARC a la base militar de “Las Delicias” es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a título de falla del servicio, toda vez que las consideraciones transcritas, las cuales, en este caso, encuentran respaldo probatorio en el informe de seguridad elaborado por el comandante del Batallón (…), dan cuenta de que el Estado faltó a su deber de proteger la vida, la integridad física y la libertad de sus propios agentes al ubicarlos en un lugar desprovisto de las mínimas condiciones de seguridad y exponerlos al riesgo cierto de sufrir un ataque armado de la guerrilla. INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / POSICIÓN DE GARANTE / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / EJÉRCITO NACIONAL / FALLA RELATIVA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN

EL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / CONFLICTO ARMADO INTERNO A juicio de la Sala, el hecho de un tercero no opera en este caso como una causal eximente de responsabilidad porque las omisiones en que incurrió la entidad demandada al faltar al deber de corregir las deficiencias detectadas en la base y al retardar injustificadamente la respuesta militar a la agresión, contribuyeron causalmente a la producción del daño. En efecto, es casi seguro que si el Estado hubiera empleado los medios a su alcance para prevenir y contrarrestar oportunamente la acción de la guerrilla, el balance de lo ocurrido en Las Delicias hubiera sido otro. En este sentido cabe señalar que las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho del tercero, ver sentencia de 15 de febrero de 1996, Exp. 9940, C.P. Jesús María Carrillo.

MUERTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / POSICIÓN DE GARANTE

DEL ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO

EXTRAORDINARIO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / PROTECCIÓN, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO EN EJERCICIO

DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA

FUERZA PÚBLICA / DAÑO POR TOMAS GUERRILLERAS / ATAQUE TERRORISTAS / ATAQUE CAUSADO POR GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY / MUERTE DEL SOLDADO / SOLDADO REGULAR / FALLA EN EL

SERVICIO DE SEGURIDAD / FALLA DEL SERVICIO DE PROTECCIÓN /

OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN En el sub lite, se tiene que la entidad demandada faltó, entre otras, al cumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad para con los soldados que prestaron el servicio en Las Delicias, lo cual llevó a que se produjera la muerte del soldado (…) por cuenta del grupo insurgente que atacó la base militar, mientras se hallaba en servicio activo; así pues, “no se trata de una abstracta atribución o de un genérico e impreciso deber de protección, sino de su grave incumplimiento por parte de la administración pública respecto del personal militar que se encontraba en esa unidad militar al momento del ataque armado”. Finalmente, debe precisarse que aunque la Corporación ha sostenido que los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado no comprometen la responsabilidad extracontractual de la administración, en la medida en que tales daños guarden relación directa con el vínculo que une a las víctimas directas con el Estado, también lo es que se ha indicado que la reparación de esos daños, en ocasiones, sí resulta procedente, como lo es cuando se hubieren producido por falla del servicio, tal como ocurrió en este caso, por manera que no puede predicarse la

configuración, frente a la víctima directa del daño, de la concreción de un riesgo inherente al servicio público prestado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por falla del servicio, ver sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 17823, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencias de 12 de febrero de 2004, Exp. 14636, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158, C.P. Ruth Stella Correa.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / MUERTE DE SOLDADO / SOLDADO REGULAR /

COMPENSACIÓN POR DAÑO MORAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD /

PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL En relación con el daño moral, tal como se dijo en apartes anteriores, el mismo consiste en los sentimientos de congoja y dolor padecidos por los demandantes, con ocasión de la muerte del señor (…) ocurrida (…) durante el ataque armado realizado por la insurgencia en la base militar de “Las Delicias”. Cabe precisar al respecto que lo procedente es que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos, la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca

al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”, mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio moral por la muerte de soldado ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 16 de junio de 1994, Exp. 7445, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 14726, C.P.

Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / MUERTE DE SOLDADO / SOLDADO REGULAR /

PRUEBA DEL PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD /

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL En el presente caso la existencia del perjuicio moral padecido por los demandantes, está acreditada directamente con los testimonios practicados dentro del trámite y, además, por aplicación de las reglas de la experiencia relacionadas con el dolor que indudablemente padecieron los accionantes con el fallecimiento de su pariente cercano.

PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE /

DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / PRUEBA DEL INGRESO / ACTIVIDAD ECONÓMICA / SALARIO

BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO

LEGAL / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / GASTO DE

SOSTENIMIENTO / GASTOS DE SOSTENIMIENTO DE LA VÍCTIMA /

LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO

CESANTE CONSOLIDADO / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES De otra parte, en lo atinente con el lucro cesante, en el litigio se demostró que el señor (…) prestaba ayuda económica únicamente a su padre (…) mientras que sus hermanas presumiblemente se mantenían por sí solas, en la medida en que en el momento de los hechos eran personas mayores de edad, en edad laboral. En el proceso tampoco se demostró que el fallecido, antes de ingresar al servicio militar, ganara alguna suma concreta por la actividad económica que

desempeñaba, razón por la cual será procedente efectuar el cálculo del lucro cesante, como si el difunto devengara el salario mínimo (…), suma a la que debe adicionarse el 25% por las prestaciones sociales que debía percibir, hecho lo cual deberá sustraerse el 25% que se presume utilizaba para sus gastos personales (…). La contribución económica del occiso hacia su padre está limitada en función del aporte proporcional que les corresponde a los demás hermanos, equivalente a una tercera parte de sus ingresos, por tratarse de tres hermanos en edades productivas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante, ver sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 24453, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 29 de octubre de 2012, Exp. 23672, C.P. Stella

Conto Diaz del Castillo.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la honorable

consejera Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00514-01(24491)

Actor: LORENZO FAJARDO RAMÍREZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se proferirá un fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de agosto de 1996, el soldado regular Edduar Fajardo Villada adscrito al Ejército Nacional, murió en una incursión armada realizada por un grupo guerrillero en la base militar de “Las Delicias” ubicada en el departamento de Caquetá, en jurisdicción del municipio de Puerto Leguízamo. Como consecuencia de esos hechos, varios organismos de control y el mismo Ejército Nacional realizaron múltiples investigaciones sobre la forma en que se llevaban a cabo las operaciones en la base militar, averiguaciones en medio de las cuales pudo establecerse que la entidad demandada en reparación incurrió en varios errores logísticos y operacionales que facilitaron la incursión guerrillera.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 27 de agosto de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Nariño (f. 1-18, c. 1), los señores Lorenzo Fajardo Ramírez, María Inés Fajardo Villada y María de Jesús Fajardo Villada, interpusieron demanda de reparación directa, con el fin de que se hagan las siguientes

declaraciones y condenas: PRIMERA.- La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL es responsable administrativa y civilmente de todos los

daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a LORENZO FAJARDO RAMÍREZ, MARÍA INÉS FAJARDO VILLADA y MARÍA DE JESÚS FAJARDO VILLADA, mayores y vecinos de Florencia, Caquetá, por la muerte violenta de que fue víctima el señor EDDUAR HERNÁN o EDDUAR FAJARDO VILLADA, hijo del primero y hermano de los siguientes, en hechos sucedidos el día 30 de agosto de 1996 en jurisdicción de la base militar de Las Delicias, MUNICIPIO DE La Tagua, Putumayo, al ser masacrado junto con un grupo de compañeros por una organización subversiva, debido a que carecían de las mínimas medidas de seguridad y protección para contrarrestar un ataque enemigo a pesar de encontrarse en plena zona roja, facilitando que subversivos les emboscaran, ocasionándoles la muerte al soldado EDDUAR HERNÁN o EDDUAR FAJARDO VILLADA y a casi todos su compañeros de armas, en una falla evidente, presunta y probada en el servicio, atribuible al Ejército Nacional. SEGUNDA.- Condénase a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL-, a pagar a los señores LORENZO FAJARDO RAMÍREZ, MARÍA INÉS FAJARDO VILLADA, MARÍA DE JESÚS FAJARDO VILLADA, mayores de edad, vecinos de Florencia, Caquetá, por medio de su apoderada, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales que se les ocasionaron

con la muerte violenta de su hijo y hermano, señor EDUAR HERNÁN o EDDUAR FAJARDO VILLADA, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así: a.- POR PERJUICIOS MORALES: Se pagará a Lorenzo Fajardo Ramírez, María de Jesús Fajardo Villada y María Inés Fajardo Villada, padre y hermanas del fallecido, el equivalente en moneda nacional de 2.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “Pretium dolores”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del artículo 106 del Código Penal, máxime cuando el hecho se comete por grave omisión atribuible a miembros del Ejército Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y con él se ha causado la muerte a un ser querido como lo es un hijo y un hermano. b.- POR PERJUICIOS MATERIALES: Se pagará al padre del fallecido, señor LORENZO FAJARDO RAMÍREZ, así: POR LUCRO CESANTE: Para la liquidación de estos perjuicios materiales se debe tener en cuenta el momento de la muerte hasta la fecha límite de su esperanza de vida, según las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, habida cuenta de que el fallecido al momento del insuceso tenía 20 años de edad. Estos perjuicios deben ser actualizados en su oportunidad procesal, de acuerdo con los índices de precios al consumidor

certificados por el DANE, y deben ser actualizados y desarrollados de conformidad con la fórmula que para estos casos ha venido aplicando el Honorable Consejo de Estado… La indemnización comprenderá dos períodos a saber: El vencido o consolidado y el futuro. Subsidiariamente, a falta de bases suficientes para la liquidación matemático actuarial de los perjuicios reclamados, el Honorable Tribunal se servirá fijarlos por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia de 4.000 gramos de oro fino, de conformidad con lo previsto por los artículo 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 107 del CP. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. POR DAÑOS Y PERJUICIOS PATRIMONIALES DIRECTOS o DAÑO EMERGENTE: La demandada pagará por concepto de gastos funerarios, diligencias judiciales, honorarios de abogado, etc., y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte del joven EDDUAR HERNÁN FAJARDO VILLADA, que se estima en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3000.000,oo). TERCERA.- La demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria, y reconocer intereses de plazo y moratorios en caso de producirse los eventos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. CUARTA.- Ruego al Honorable Tribunal reconocerme personería de

conformidad al poder otorgado por los demandantes (mayúsculas del texto citado). 1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes aducen que el señor Edduar Fajardo Villada se incorporó en el año 1995 como soldado regular al Ejército Nacional, momento a partir del cual fue asignado a prestar sus servicios en la base militar de “Las Delicias”, en una zona del departamento de Caquetá que tenía fuerte presencia subversiva. Narran que en la noche del 30 de agosto de 1996, un grupo de aproximadamente 200 guerrilleros inició un ataque armado en contra de la base militar en la que se encontraba el mencionado soldado, enfrentamiento en el cual se hicieron evidentes las desventajas tácticas y estratégicas que tenía la base militar, en la medida en que los subversivos hicieron presa fácil de la guarnición, en la que secuestraron a varios efectivos del ejército y dieron muerte a 50 más de ellos, con tan mala fortuna que entre los fallecidos se encontraba el familiar de los hoy demandantes en reparación. 1.2. Imputan responsabilidad a los demandados a título de falla del servicio, pues consideran que la muerte del señor Edduar Fajardo Villada, ocurrida a manos de subversivos integrantes de la guerrilla de las FARC, fue propiciada por la falta de apoyo en el momento del ataque, por insuficiencia y baja calidad del armamento que les fue proporcionado a los militares que se encontraban en la base militar de ”Las Delicias”, y por la ausencia de planeamiento táctico y estratégico en las actividades y estructuras de defensa del enclave militar.

II. Trámite procesal

2. En escrito de contestación de la demanda radicado en forma oportuna (f. 42 y

sgts. c.1), la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional solicitó que se denegaran en su totalidad las pretensiones elevadas por la parte actora, respecto de las cuales considera la entidad que no están llamadas a prosperar, en la medida en que el daño alegado por los demandantes tiene su fuente en el hecho propio y exclusivo de un tercero, sin que esté comprometida la responsabilidad de las instituciones estatales. Dice que no son ciertas las alegaciones de la demanda, en el sentido de afirmar que los militares presentes en la base militar de la “Las Delicias” no contaban con el entrenamiento adecuado, y que no se les había dotado de los implementos necesarios para afrontar una eventual toma guerrillera pues, según manifiesta la demandada, el Ejército Nacional dotó a sus efectivos de todos los implementos fijados en los reglamentos, de tal forma que el daño no le es imputable. Sobre el mismo punto alega la relatividad de la falla del servicio. Dice igualmente que la muerte de un soldado a manos del enemigo, constituye un riesgo propio del servicio, lo que impide el surgimiento de responsabilidad. En relación con los registros civiles con los que se pretende demostrar la legitimidad en la causa por activa, afirma que los mismos no cumplen con los requisitos contemplados en las normas pertinentes.

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el a quo, mediante auto calendado el 23 de agosto de 2002 (f. 132 c.1), corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión de primera instancia, oportunidad de la cual hicieron oportuno uso la parte demandada y el Ministerio

Público, tal como pasa a reseñarse. 3.1. La parte demandada (f. 134 y sgts c.1) solicitó que fueran denegadas las pretensiones de la demanda, con argumentos similares a los ya manifestados en la contestación, posición en respaldo de la cual allegó la copia simple de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en la cual se decidió negar las pretensiones de otra demanda presentada con ocasión de los hechos ocurridos en la base militar de “Las Delicias”. En relación con las pruebas recaudadas en el marco del proceso, insiste en que las mismas evidencian la buena preparación que tenían los militares presentes en la guarnición militar, así como también los adecuados pertrechos que les habían sido asignados y el apoyo que les fue proporcionado al momento del ataque. Con base en dichas pruebas, el Ministerio de Defensa afirma que no está demostrada la falla del servicio que se endilga al Ejército Nacional. 3.2. El Ministerio Público (f. 192 y sgts. c.1) solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda pues, a su juicio, las pruebas del proceso no son demostrativas de la existencia de una falla del servicio a cargo del Ejército Nacional, en el entendido de que el régimen de responsabilidad subjetiva es el que debe servir de base para determinar la existencia de una obligación indemnizatoria en el presente caso. El representante de la Procuraduría agrega que la acción de reparación directa no es la procedente en el presente caso, pues el familiar de los demandantes falleció en medio de un combate en contra del enemigo, lo cual es un riesgo propio del servicio, que fue asumido por el hoy

occiso cuando decidió incorporarse a las fuerzas militares.

4. El Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia el 22 de noviembre de 2002 con la decisión de denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de dicha decisión, el a quo argumentó que las incursiones guerrilleras en bases militares son hechos imprevisibles causados por terceros que, por esa razón, no son susceptibles de generar responsabilidad a cargo del Estado, a menos de que se acredite la existencia de una falla del servicio. Al revisar el caso concreto, observa el Tribunal que en el proceso no se evidenció que el Ejército Nacional hubiera incurrido en alguna negligencia o falla en el planeamiento de las operaciones de la base militar de Las Delicias, razón por la cual no había lugar a declarar responsabilidad a cargo de la entidad demandada. En palabras del juzgador de primera instancia: Los demandantes no probaron la falla del servicio generadora de responsabilidad y de esta manera, no pueden concurrir los elementos requeridos para configurar la acción propuesta. Los hechos en modo alguno determinan la viabilidad de la causa jurídica en que fundamentan su pretensión los demandantes, pues la intervención de los grupos guerrilleros, a pesar de que se trata del sacrificio de un soldado profesional, no le permiten al juzgador admitir la responsabilidad objetiva, con la sola demostración del daño, como fuente de las obligaciones que se reclaman frente al Estado.

No se ha demostrado que falló el Ejército Nacional en el cumplimiento de los reglamentos y especialmente en la observancia de la estrategia militar a tal punto que se pueda deducir sin duda alguna que el hecho por el cual se demanda le es atribuible.

La Sala comparte la posición asumida por la Procuraduría… que interviene en este proceso, porque al no haberse demostrado la falla del servicio de la entidad demandada, la responsabilidad del estado no puede ser deducida en forma objetiva. Es evidente que no se puede desconocer el hecho de tercero como eximente de la responsabilidad en la ocurrencia del daño sufrido (fls. 203 y sgts., c. ppl).

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda (f. 214 y sgts., c. ppl).

En criterio del apelante, las investigaciones administrativas y judiciales que se adelantaron por la toma guerrillera a la base militar, son dicientes en el sentido de indicar que la guarnición era totalmente inapropiada para enfrentar un inminente ataque por parte de los subversivos, falla ésta que permitió el accionar guerrillero, en lo que constituye la existencia de un nexo causal entre las omisiones de la administración y la muerte del soldado Edduar Fajardo Villada. Según se dijo en el memorial de la alzada: Resulta claro que si la administración hubiera tomado las medidas ordinarias y apropiadas para la protección de la base militar de las Delicias, una de ellas haberla retirado como se había recomendado por el alto riesgo para los militares allí acantonados y por lo innecesaria; si la base hubiera contado con un sistema de defensa, como equipos de comunicación, armamento apropiado y suficiente, trincheras técnicamente construidas, se hubieran adelantado labores

de inteligencia, se hubieran organizado los militares por núcleos de resistencia, hubiera tenido alarmas, barreras de contención como alambradas, concertinas, caballos de friza u obstáculos patecabra, campos minados, etc., es decir, si se hubieran tomado las medidas de seguridad previstas por el Ejército en su manual para la defensa de puestos o bases fijas, el cual obra en el proceso y fue remitido en lo pertinente por el Mayor General NÉSTOR RAMÍREZ MEJÍA, no hubiera sido posible a los subversivos copar la base militar de Las Delicias y, por lo tanto, se hubiera evitado la consecuencia lamentable de dicha toma. A las inexistentes medidas se seguridad se sumó la actitud despreocupada, negligente e irresponsable de los comandantes del Comando Unificado del Comando Sur y del Batallón de Selva n.° 9, cuyo comportamiento fue suficientemente analizado por la Procuraduría General de la Nación para concluir sancionándolos con separación absoluta de las Fuerzas Militares. Se hace énfasis en que la defensa de la Nación y lo dicho por el Honorable Magistrado Ponente, según la cual la toma de la Base Militar de las Delicias y, por ende, las lesiones sufridas por el demandante fueron ocasionadas por actos terroristas de un tercero, no es de recibo, pues el hecho del tercero, solo exonera de responsabilidad a la administración cuando es irresistible e imprevisible para el estado, en razón de que si estaba en condiciones de preverlo o de resistirlo, tal comportamiento culposo que vincula su conducta con el daño, bien puede considerarse como causa

generadora de éste, sin que en tales condiciones resulte ininterrumpida la relación de causalidad existente…

CONSIDE