CE-52001-23-31-000-1998-00519-01(19772)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso muerte de soldado conscripto por ataque guerrillero / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Muerte de soldado conscripto / SOLDADO CONSCRIPTO - Declara probada. Entidad demandada no brindó una intervención proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo / POSICIÓN DE GARANTE INSTITUCIONAL / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Aplicación de normas convencionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario La Sala llega a la conclusión que las entidades aquí demandadas son responsables patrimonialmente de la muerte de (…), con fundamento en la indiscutible posición de garante institucional que residía en dichas entidades, y como consecuencia directa de la creación de la situación objetiva de riesgo , ya que como se dijo atrás, estaba llamado el Estado a evitar los riesgos, debilidades y fallas que se cometieron en la Base Militar de Las Delicias, que permitió el ataque guerrillero, con el resultado funesto y desafortunado para la familia del joven (…) y de todos los que resultaron víctimas del mismo, quienes debieron ser amparados como ciudadanos-soldados en sus derechos fundamentales y humanos. Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas

creadas por el mismo, como se constató al afirmarse la inconveniencia de la existencia en ese lugar de la Base Militar (…). En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal de instancia, y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Soldado conscripto / SOLDADO CONSCRIPTORégimen de imputación aplicable: Daño especial, riesgo excepcional / SOLDADO VOLUNTARIO - Ingresan a la carrera militar o policial: Régimen de imputación aplicable, falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Se configura cuando la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión Dentro de este marco, cabe examinar cómo el precedente de la Sala viene dando tratamiento a la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, o por aquellos que lo prestan voluntaria o profesionalmente. En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política. Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el

régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTREGRUMCaso muerte de soldado conscripto en ataque guerrillero / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN / MEDIDA DE PUBLICACIÓN DE SENTENCIA EN EL DIARIO OFICIAL Y EN DIARIO DE CIRCULACIÓN NACIONAL Condenase a la Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional a pagar, por concepto de medidas de satisfacción a favor de los demandantes: ordenar i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y de la parte resolutiva de la misma en un diario de circulación nacional. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTREGRUMCaso muerte de soldado conscripto en ataque guerrillero / MEDIDAS DE

REPARACIÓN NO PECUNIARIAS / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN / MEDIDA

DE ACTO PÚBLICO DE RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD

[L]a realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de las entidades demandadas y la declaración del Ministro de la Defensa de una política dirigida a corregir los fallos cometidos en esta base militar (que debe realizarse de manera conjunta y en sólo acto conforme a las decisiones judiciales que en este mismo sentido han sido proferidas).

PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTREGRUMCaso muerte de soldado conscripto en ataque guerrillero / MEDIDAS DE

REPARACIÓN NO PECUNIARIAS / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN / MEDIDA

DE TRATAMIENTO PSICOLÓGICO PARA LAS VÍCTIMAS

[P]roveer a la familia del causante de un tratamiento psicológico, que permita su reinserción social y la superación de las huellas de la guerra. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTREGRUMCaso muerte de soldado conscripto en ataque guerrillero / MEDIDAS DE

REPARACIÓN NO PECUNIARIAS / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN / MEDIDA

OPINIÓN CONSULTIVA DE INTERPRETACIÓN DE NORMAS DE DERECHOS

HUMANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO

[S]olicitar que el estado por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, en virtud de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, realice una opinión consultiva (en el marco del artículo 64) en relación con la interpretación de las normas de derechos humanos del sistema interamericano frente a las posibles violaciones de derechos humanos que se haya producido en los hechos del 30 de agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL O RESTITUTIUM IN INTREGRUMCaso muerte de soldado conscripto en ataque guerrillero / MEDIDAS DE

REPARACIÓN NO PECUNIARIAS / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN / MEDIDA

REMISIÓN A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - - Investigación disciplinaria / MEDIDA REMISIÓN A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNInvestigación penal / MEDIDA REMISIÓN A LA JUSTICIA PENAL MILITAR [C]ompulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Justicia Penal Militar para se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los que para la época de los hechos hubieran participado activa o pasivamente en las decisiones relativas a la Base Militar de Las Delicias, en atención a la vulneración de los derechos humanos de los aquí víctimas.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 1.1 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 4 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 27 NUMERAL 2 / CONVENIO DE GINEBRA DE 1949 - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D. C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00519-01(19772)

Actor: TELMO AVILES BONILLA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 18 de diciembre

de 2000 mediante la cual se dispuso:

“(…) DENIEGANSE LA TOTALIDAD DE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA

PRESENTADA POR LOS SEÑORES TELMO AVILES BONILLA, MARÍA DILCIA

FAJARDO DE AVILES, JORGE AVILES FAJARDO, EVANGELISTO AVILES

FAJARDO, MIRLEY JOHANA AVILES FAJARDO, YILBER ALEXIS AVILES

FAJARDO, GEILER AVILES FAJARDO Y SARMINA AVILES FAJARDO, EN

CONTRA DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones TELMO AVILES BONILLA y MARÍA DILCIA FAJARDO DE AVILES, mayores de edad obrando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores JORGE, EVANGELISTO, MIRLEY JOHANA y YILBER ALEXIS AVILES FAJARDO y GEYLER y SARMINA AVILES FAJARDO, éstos últimos mayores de edad y actuando en su propio nombre, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda

(Fls. 2 a 18 C.1) el 27 de agosto de 1998 con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, son patrimonialmente responsables de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales ocasionados a TELMO AVILES BONILLA y MARÍA DILCIA FAJARDO DE AVILES en su condición de padres y a sus hijos JORGE AVILES FAJARDO, EVANGELISTO AVILES FAJARDO, MIRLEY JOHANA AVILES FAJARDO, YILBER ALEXIS AVILES FAJARDO (representados en esta demanda por sus padres), GEYLER AVILES FAJARDO y SARMINA AVILES FAJARDO en su condición de hermanos del difunto FERNELLY AVILES FAJARDO, en hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996 a eso de las 7:00 P. M. y hasta las 11:30 A.M. del día 31 de agosto del mismo año en la Base Militar de “LAS DELICIAS” en jurisdicción del Municipio de LA TAGUA, Departamento del Putumayo. (Fl. 6 C.1)

SEGUNDA: Condenase a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, a pagar a TELMO AVILES BONILLA y MARÍA DILCIA FAJARDO DE AVILES en su condición padres y a sus hijos JORGE AVILES FAJARDO, EVANGELISTO AVILES FAJARDO,

MIRLEY JOHANA AVILES FAJARDO, YILBER ALEXIS AVILES FAJARDO

(representados en esta demanda por sus padres), GEYLER AVILES FAJARDO y

SARMINA AVILES FAJARDO en su condición de hermanos del difunto FERNELLY AVILES FAJARDO, todos los perjuicios morales y materiales, estos últimos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, derivados del daño, así: a). PERJUICIOS MORALES: Se pagará a los esposos TELMO AVILES BONILLA y MARÍA DILCIA FAJARDO DE AVILES y a sus hijos JORGE AVILES FAJARDO, EVANGELISTO AVILES FAJARDO, MIRLEY JOHANA AVILES FAJARDO, YILBER ALEXIS AVILES FAJARDO, GEYLER AVILES FAJARDO y SARMINA AVILES FAJARDO a título de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente en moneda Nacional Colombiana a 1.500 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes ya relacionados, y de acuerdo con la certificación que expida el Banco de la República acerca del gramo de oro fino al momento de la sentencia. b). PERJUICIOS MATERIALES: Como perjuicios materiales se pagará a los esposos TELMO AVILES BONILLA y MARÍA DILCIA FAJARDO DE AVILES LUCRO CESANTE: Para la liquidación de estos perjuicios materiales los ingresos deberán actualizarse y se debe tener en cuenta al momento de la muerte hasta la fecha límite de su esperanza de vida, según las tablas aprobadas por la Superintendencia Bancaria, teniendo en cuenta que FERNELLY AVILES FAJARDO, al momento de fallecimiento tenía 21 años de edad. Estos perjuicios deben ser actualizados en su oportunidad procesal, de acuerdo con los precios al consumidor certificados por el

DANE, y deben ser actualizados y desarrollados de acuerdo con la formula (sic) que ha venido aplicando el Honorable Consejo de Estado (…) (Fl. 7 C.1) (…) La indemnización comprenderá dos periodos a saber: El vencido o consolidado y el futuro. Subsidiariamente a falta de bases suficientes para la liquidación matemáticoactuarial de los perjuicios reclamados, el Honorable Tribunal se servirá fijarlos por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de cuatro mil (4.000) gramos de oro fino, para cada uno de los padres, de conformidad con lo previsto por los artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1887, y articulo 107 del C.P. (Fl. 7 C.1) (…) TERCERA: LA NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, deberá dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria, y reconocer intereses de plazo y moratorios en caso de producirse los eventos previstos en los Artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” (Fl. 7 C. 1)

2. Hechos Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera: El Joven Fernelly Áviles Fajardo antes de ser reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio, residía en la Inspección de Puerto Torres, jurisdicción del municipio de Puerto Rico, Caquetá, junto con sus padres, donde se dedicaba a las labores del campo, de las cuales derivaba su sustento y contribuía al sostenimiento de sus padres, obteniendo ingresos mensuales de $160.000. (Fl. 3

C.1) En el año 1995 el joven Áviles Fajardo fue incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, habiendo sido asignado al Batallón de Selva No. 49 JUAN BAUTISTA SOLARTE OBANDO, en la Base Militar “Las Delicias”; en la jurisdicción del municipio de la Tagua, Putumayo. (Fl. 3 C.1) El joven soldado llegó a dicha base el 26 de agosto de 1996. El día 30 de agosto de 1996 aproximadamente a las 7:30 p.m., la Base Militar de “Las Delicias” fue atacada al parecer por un grupo de subversivos de las FARC, conformado por 200 hombres. En tales hechos murieron aproximadamente 60 hombres y otros lograron escapar de la muerte y del secuestro. (Fl. 3 C.1) Al llegar a la Base Militar “Las Delicias” los Comandantes de la compañía de la cual formaba parte el joven Aviles Fajardo, no tomaron las medidas necesarias como la realización de inteligencia militar, emplazamiento de los morteros, ejercicios de registro y control del área, al igual que la base no contaba con alarmas ni campos minados, que impidieran que la Base Militar fuera atacada y copada y de donde el señor Fernelly Aviles Fajardo murió. (Fls. 3 y 4 C. 1) A lo anterior se suma el escaso material de guerra, el mal estado de algunas armas y a pesar de haber pedido apoyo a los superiores, éste nunca fue prestado. En efecto, si bien llegaron aproximadamente a la 1:00 a.m., del 31 de agosto de

1996 dos aviones, éstos estuvieron por espacio de 15 minutos, hicieron algunas ráfagas sin que posteriormente volvieran a dar apoyo, a pesar de que los soldados combatieron hasta las 11:30 a.m., del día indicado, momento en el cual los últimos soldados se rindieron ante los subversivos por falta de munición. Solo hasta las 3:00 p.m., llegó al lugar de los hechos el apoyo aéreo. Estas situaciones ponen de manifiesto la negligencia de los mandos superiores. (Fl. 4 C.1) Tanto Fernelly Aviles Fajardo como sus compañeros eran jóvenes que llevaban escasos 9 meses de vinculación obligatoria al ejército y al momento de su fallecimiento tenía tan solo 21 años. (Fls. 4 y 5 C.1) La muerte del joven Fernelly Aviles Fajardo surgió como consecuencia de la omisión en la obligación de la protección de la vida y la integridad física por parte de las autoridades, por tanto se le imputa esta responsabilidad administrativa y patrimonial a título de falla del servicio a la Nación. (Fl. 5 C.1)

3. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 3 de septiembre de 1998 el Tribunal admitió la demanda (Fls. 32 y 33 C.1), siendo notificado personalmente el señor Ministro de la Defensa y el Comandante General del Ejército Nacional por conducto del señor Comandante

del Batallón de Infantería No. 9 el 8 de octubre de 1998. (Fl. 40 C.1). Teniendo en cuenta que el apoderado de la parte actora corrigió el libelo, por auto del 4 de

diciembre de 1998 el Tribunal admitió tal corrección, siendo notificada personalmente la entidad demandada el 10 de marzo de 1999 (Fl. 109 C.1). Con escrito del 29 de octubre de 1998 (Fl. 45 a 55 C.1) la parte demandada contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de la misma. Como razones de la defensa expresó que se presentaba una causal de exoneración de responsabilidad, esto era, el hecho de un tercero (la guerrilla), entendiendo que tal ataque revestía de las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. (Fl. 46

C. 1) Argumentó que por la conducta homicida de los guerrilleros no debe adjudicársele ningún tipo de responsabilidad a la entidad demandada, ya que ésta suministró al personal desplazado a la base militar de las Delicias, instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y, armamento suficiente para poder contrarrestar la acción de los subversivos. (Fl. 47 C.1) Sostuvo que respecto de los medios con que cuenta la administración, debe tenerse en cuenta la disponibilidad de los recursos, el material y el personal con que se cuenta, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Al respecto el servicio no puede predicarse de un Estado ideal, porque se debía tener en cuenta la realidad misma del país, su desarrollo, la amplitud y cobertura de los servicios públicos. (Fl. 47 C.1) Manifestó que debía tenerse en cuenta que en el caso del soldado Fernelly Aviles Fajardo, la muerte en combate y por acción del enemigo, constituye uno de los riesgos propios del servicio, por lo que debe descartarse cualquier tipo de

responsabilidad a la entidad demandada, más aún cuando la Nación a través del Ministerio de Defensa reconoció a sus beneficiarios, las indemnizaciones legales pertinentes, todo ello de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, Decreto 1414 de 1975, Decreto 1305 de 1975 y la Ley 131 de 1985, con las prerrogativas que esas mismas normas consagran como un ascenso póstumo al grado inmediatamente superior que en el caso del soldado Aviles fue el de Cabo Segundo. (Fl. 51 C.1) Así mismo, manifestó que en el presente caso no operaba la presunción de que los soldados debían dejar el servicio en las mismas condiciones en que ingresaron, ya que en este caso la muerte del señor Aviles Fajardo se produjo por la acción del enemigo, un riesgo propio del servicio. (Fl. 51 C.1) Agotada la etapa probatoria y de la cual se dio inicio mediante auto del 22 de abril de 1999 (Fls. 132 a 137 C. 1), por auto del 23 de febrero de 2000 se ordenó la celebración de audiencia de conciliación (Fl. 348 C. 1), habiendo fracasado la misma. (Fls. 359 a 361 C.1) Mediante auto del 12 de septiembre de 2000 el Tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. (Fl. 372 C. 1)

4. Alegatos de conclusión En escrito del 29 de septiembre de 2000 la apoderada de la parte demandada

presentó sus alegatos de conclusión reiterando en idéntico sentido los argumentos expuestos a lo largo del proceso. (Fls. 374 a 386 C.1) En escrito del 6 de octubre de 2000 El Ministerio Público rindió concepto (Fls. 388 a 392 C.1). En su documento acogió los argumentos ya expuestos en otro proceso que se llevó a cabo entre Argemiro García Rodríguez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. A continuación se extrae lo más importante del concepto. Se habla de falla en el servicio sin que la parte actora la hubiera probado, sin determinar cuáles fueron las acciones u omisiones del Estado y de la lectura de la demanda se puede deducir que las fallas consistieron en: 1) Enviar soldados regulares a sitios de orden público sin experiencia en combates con la guerrilla; 2) No dotarlos del armamento y municiones suficientes. 3) Fallas en la inteligencia por no percatarse de movimientos de la guerrilla cerca de la base. 4) fallas tácticas en el momento del enfrentamiento. 5) Tardío envío del refuerzo para evitar que los soldados fueran masacrados. (Fls. 389 y 390 C.1) Sin embargo se concluye lo siguiente:

1. Los soldados si bien eran conscriptos, tenían 9 meses de entrenamiento.

Además el relevo debía efectuarse y no puede considerarse como falla táctica el haberlo realizado 4 días antes si no se sabía de su inminencia. (Fl. 390 C.1)

2. Según los testimonios de los subversivos, cada soldado tenía mínimo dos cargadores de 40 proyectiles, además algunos tenían munición de reserva. Si el

combate duró más de 15 horas, esto muestra que había munición suficiente dentro de las circunstancias normales como para una Base como la de las Delicias. Los fusiles no faltaron por fallas de fabricación, pues se dice que en la mañana del 30 de agosto de 1996 se hizo limpieza a las mismas, sino que fallaron porque los soldados tuvieron que arrastrarse en una zona fangosa lo que indica que el barro trabó los fusiles, por lo tanto la entidad demandada no es responsable, sino que se presentó una fuerza mayor que exonera a la entidad. (Fl. 390 C.1)

3. Las fallas de inteligencia que alude la parte actora no tiene sustento probatorio, ya que no existen probanza que asegure que el Comandante del Batallón 49 haya tenido conocimiento de movimientos guerrilleros, al contrario, el ataque fue sorpresivo, meditado e irresistible. (Fl. 390 C.1)

4. Según los testimonios de los sobrevivientes, el día de los hechos se había entrenado el plan de reacción máxime si cada oficial, suboficial y centinela ocupó su lugar y duró el combate por más de 15 horas. (Fl. 390 C.1)

5. Respecto al apoyo se tiene probado que el Comandante del Batallón 49 envió refuerzos de embarcaciones pirañas pero éstos también fueron emboscados, teniendo que regresar y esperar un tiempo, aspectos ajenos a la propia demandada y propios de una táctica guerrillera, por lo que la tardanza debe atribuirse a una fuerza mayor. (Fl. 390 C.1) Así mismo, el Ministerio consideró que los soldados conscriptos estaban en la obligación de defender a la patria y afrontar el enemigo con los riesgos propios de

su función (Fl. 391 C.1) La parte actora guardó silencio.

5. Sentencia del Tribunal En sentencia del 18 de diciembre de 2000 el Tribunal denegó las súplicas de la demanda (Fls. 396 a 416 C. ppal). Para tomar esta decisión la Corporación tuvo como argumento lo siguiente: De acuerdo con el acervo probatorio, se pudo acreditar que el 30 de agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias la Compañía estaba en formación para constatar el armamento, cuadros y personal. Aproximadamente a las 7:30 p.m., fue atacada la base por un número aproximado de 700 subversivos pertenecientes al bloque Sur de las FARC, trabándose un combate que se prolongó hasta el mediodía del 31 de agosto de 1996, en el que murieron varios militares, hirieron y secuestraron a otros. De acuerdo con la información dada por el Comandante del Batallón de selva No. 49, el informativo administrativo por muerte No. 12 del 11 de abril de 1997 y los testimonios de Nelson Enrique Núñez y Alejandro Muñoz Ríos, la compañía se encontraba al mando del Capitán Mazo, integrada por 4 oficiales, 10 suboficiales y 91 soldados, encargados de dar cumplimiento a la operación fragmentaria No. 020, contado incluso con el estudio de seguridad, documentos que reposan en el expediente. Así mismo, se pudo verificar que el personal recibió la instrucción necesaria, contaban con el armamento y material de comunicaciones que se relacionan en el oficio emitido por el Comandante del Batallón de Selva No. 49. (Fl. 410 C. ppal)

Según el Tribunal, el ataque fue sorpresivo y ante el mismo se reaccionó de acuerdo con las instrucciones recibidas bajo el mando de los Comandantes de cada una de las escuadras, haciendo uso de las armas de dotación oficial hasta agotarse las municiones, siendo vencidos por los subversivos debido a la superioridad numérica y a la ventaja bélica del mismo. Fue recibido el apoyo bélico por corto tiempo ya que éstas fueron sacadas de combate y no fue posible las comunicaciones porque los alzados en armas destruyeron los equipos de comunicación. (Fl. 411 C. ppal) De lo anterior, se desprende que la muerte de FERNELLY AVILES FAJARDO tuvo ocurrencia en un enfrentamiento propiciado por los subversivos. Por lo tanto “(…) si bien, de conformidad con el inciso 2o. del artículo 2o. de la Constitución Nacional. las autoridades están instituidas para proteger a los habitantes del país, en su vida, honra y bienes, en el presente caso FERNELLY AVILES FAJARDO, quien falleció a causa de la acción guerrillera, estaba obligado a colaborar en la prestación de ese servicio por tratarse de un miembro del Ejército que había recibido la instrucción necesaria para ese fin (…)” (Fl. 412 C. ppal) “(…) Su incorporación al Ejército Colombiano obedeció a un deber legal y se trataba de una unidad que se encontraba, no en instrucción militar sino preparada para el combate, y, por consiguiente, su muerte obedeció a los riesgos normales de la actividad a la que se encontraba vinculado (…)” (Fls. 412 y 413 C. ppal)

Indicó el Tribunal que de acuerdo a los testimonios obrantes dentro del proceso se pudo establecer que el combate duró aproximadamente 17 horas lo que permite deducir que los militares contaban con dotación de armas y municiones y que se habían adoptado las tácticas contraguerrilleras para defender la unidad militar (Fl. 413 C. ppal) Por lo anterior, no puede atribuirse responsabilidad alguna a la administración por falla en el servicio y la causa del fallecimiento del señor Aviles Fajardo es extraña a la administración, y fue el accionar de los subversivos lo que constituye el hecho de un tercero. (Fl. 414 C. ppal)

6. El recurso de apelación.

Mediante escrito de 15 de enero de 2001 el apoderado de la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo el recurso de apelación en contra de la sentencia del 18 de diciembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, solicitando la revocatoria de la misma y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. (Fls. 417 a 420 C. ppal) Consideró el recurrente que se encontraban debidamente acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad. En cuanto a la falla en el servicio adujo lo siguiente: “(…) la Base Militar no contaba con ningún sistema apropiado de protección; no se hicieron registros de inteligencia; en el área de las Delicias, el armamento era escaso y no funcionaba correctamente, no se organizaron núcleos de resistencia, la base no tenía ni alarmas ni campos minados, los militares allí acantonados no recibieron durante la toma de la Base Militar de “LAS DELICIAS” ayuda de ninguna

clase; no se contaba con equipos de comunicación apropiados, no tenían suficiente munición (…) la construcción de trincheras no cumplía con las especificaciones técnicas necesarias, no se implementó el sistema de defensa obligatorio para la defensa de bases fijas el cual estaba previsto en el Manual de Defensa de Bases fijas en el Ejército Nacional (…), y como si fuera poco, los Comandantes del Comando Unificado del Sur y del Batallón de Selva No. 49, omitieron cumplir con sus deberes, como se demostró dentro del proceso disciplinario y la investigación interna adelantada por el propio Ejército Nacional (…)” (Fls. 417 y 418 C. ppal) Adujo que la Procuraduría inició investigación disciplinaria contra el Comandante del Comando Unificado del Sur y el Comandante del Batallón de Selva No. 49 “J.B.S.O.”, contenido en el expediente No. 001-327 que obra dentro del proceso y del cual resultó demostrado que el Brigadier General Castañeda Chacón no se encontraba en guarnición para la época de los hechos, pues se desplazó para la ciudad de Manaos, Brasil, no obstante que el Ministerio de Defensa le había autorizado el viaje a partir del 3 de septiembre de 1996, por lo tanto, no estaba cumpliendo su deber como máxima autoridad del Comando Unificado Sur, a cuya jurisdicción pertenecía la Base Militar de las Delicias. (Fl. 418 C. ppal) Así mismo, se pudo evidenciar que el General Castañeda no practicó ninguna visita a la base atacada por lo cual no estaba en condiciones de cumplir con su

deber en cuanto a mejorar la seguridad de la base y el poder subsanar las deficiencias que tenía la misma. Se hizo alusión en la investigación disciplinaria al estudio de “Caso Táctico” y de la investigación preliminar realizada por la Inspección del Ejército Nacional, donde se resaltaron aspectos negativos en cuanto a las deficiencias en la estructura organizacional de la Base. (Fls. 418 C. ppal) Con relación al Coronel José Claudio Bastidas se observó un comportamiento negligente respecto de las medidas preventivas que hubiera podido tomar en relación con la Base Militar de las Delicias, ya que ni siquiera tuvo el interés de conocerla, cuando era una de sus principales obligaciones, especialmente teniendo en cuenta que el mencionado Comandante tenía conocimiento de una posible toma a esa Unidad, según se constató con el radiograma No. 011526 del 22 de abril de 1996 y de la cual nada informó a sus superiores. (Fl. 418 y 419 C. ppal). Tampoco el mencionado Coronel tuvo diligencia respecto a las comunicaciones radiotelefónicas debido al desgaste que presentaba las baterías y fue advertido de esta situación por el Capitán Zambrano en el momento en que entregó la Base de las Delicias el 26 de agosto de 1996. (Fl. 418 C. ppal) Respecto al daño, el recurrente consideró la existencia del mismo, ya que como consecuencia del ataque, se produjo la muerte del señor FERNELLY AVILES FAJARDO, así como a su familia le ocasionaron perjuicios que deben ser indemnizados. (Fl. 419 C. ppal) Por último, en cuanto a la relación de causalidad, el recurrente manifestó que:

“(…) si la Base hubiera contado con un sistema adecuado de defensa, como equipos de comunicación, armamento apropiado y suficiente trincheras técnicamente construidas, se hubieran adelantado labores de inteligencia, se hubieran organizado los militares por núcleos de resistencia, hubiera tenido alarmas, barreras de contención (…) campos minados, etc., es decir, si se hubieran tomado las medidas de seguridad previstas por el Ejército en su manual para la defensa de puestos o base fijas, (…) no hubiera sido posible a los subversivos copar la Base Militar de las Delicias (…)” (Fl. 420 C. ppal) Consideró que no era de recibo lo dicho por el Tribunal en considerar que la muerte del señor Aviles Fajardo fue como consecuencia del hecho de un tercero, porque esta causal solo exonera de responsabilidad a la Administración cuando es irresistible e imprevisible para el Estado, y