CE-52001-23-31-000-1998-00552-01(18417)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daños causados a miembros de la fuerza pública / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Muerte de soldado del Ejército en ataque guerrillero del cual fue objeto la base militar las Delicias / MUERTE DE MIEMBRO DE LA POLICÍA - En prestación del servicio / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - No resultó imputable a la entidad demandada al acreditarse que el daño se produjo como consecuencia de la concreción de riesgos propios de la profesión militar / CARGA PROBATORIA - No se acreditaron en debida forma falla del servicio por falta de previsibilidad [L]a Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por las demandantes, consistente en la muerte del suboficial Juan Carlos González Rivera el día 30 de agosto de 1996 como consecuencia del ataque guerrillero del cual fue objeto la base militar las Delicias, en la cual prestaba sus servicios militares la víctima; sin embargo, en este caso se confirmará el fallo impugnado porque no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y además se probó que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio del ejercicio de sus funciones como suboficial del Ejército Nacional, por manera que el mencionado daño no resulta atribuible a la Nación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por daños ocasionados a miembros de la fuerza pública sometidos voluntariamente al ejercicio de funciones relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado / DAÑOS

OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Por regla general no dan lugar a indemnizaciones adicionales a las previstas en su régimen laboral. A forfait / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Cuando se comprueba falla del servicio o se acredita que la víctima fue sometida a un riesgo superior al que debía afrontar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Se predica asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Riesgos que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas. Principio de igualdad frente a los demás miembros del cuerpo armado NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños a miembros de la fuerza pública, consultar sentencias de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158, CP. Ruth Stella Correa Palacio; y de 14 de julio de 2005, Exp. 15544, CP. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL - Inexistente por muerte de soldado voluntario en ataque guerrillero / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - No se probó falla del servicio ni que la víctima hubiera sido expuesta a un riesgo

anormal o mayor al propio de sus funciones / ATAQUE GUERRILLERO - No se evidenció su previsibilidad / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - El agente de Policía asumió voluntariamente los riesgos derivados de la profesión militar / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde a las partes probar sus afirmaciones para que sean procedentes sus pretensiones / CARGA DE LA PRUEBA - No fue asumida en debida forma por la parte demandante / OMISIÓN DEL CARGA PROBATORIA DEL DEMANDANTE - Falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado / OMISIÓN DEL ONUS PROBANDI - Hizo improcedente la prosperidad de los cargos formulados por la parte demandante En el presente caso la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas que obran en este expediente resultan completamente insuficientes para acreditar, por un lado, la previsibilidad del ataque guerrillero en contra de la base militar en la cual prestaba los servicios la víctima y, por el otro, la ausencia de logística, apoyo y armamento que se habría presentado en dicha base. (…) De acuerdo con el acervo probatorio está demostrado que (…) el agente del Estado asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva; los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, tal como se concretó en este caso con la agresión por parte de miembros de un grupo subversivo, le fueron reconocidos a través de la indemnización que de conformidad con la ley está determinada para

los daños que se padecen con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la demandada. (…) [P]ara la Sala no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, lo cual no ocurrió en este caso. (…) Así las cosas, el daño no le es atribuible a la entidad demandada, puesto que, se insiste, no se demostró que el hecho dañoso hubiere sido producto de una falla del servicio, así como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad del Suboficial González Rivera se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevare implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de la carga de la prueba, su aplicación y los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea, consultar sentencias de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16188, CP. Mauricio Fajardo Gómez; y de 18 de febrero de 2010, Exp. 18076, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00552-01(18417)

Actor: MARÍA SORANY PÉREZ Y OTRA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 10 de abril de 2000, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 28 de agosto de 1998, la señora María Sorany Pérez Arroyave, en nombre propio y en el de su hija menor Estefanía González Pérez, a través de apoderado judicial, formuló acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellas ocasionados, como consecuencia de la muerte del Suboficial Juan Carlos González Rivera acaecida el 30 de agosto de 1996, a causa de un ataque guerrillero perpetrado en contra de la Base Militar las Delicias (Putumayo), en la cual la víctima prestaba sus servicios (fls. 2 a 14 c ppal).

En este sentido, las demandantes solicitaron, a título de perjuicios materiales, una indemnización por la suma de $ 4’000.000, por daño emergente y $ 60’000.000 por lucro cesante; por concepto de perjuicios morales se solicitó en la demanda un monto equivalente a 1.000 gramos de oro, para cada actora. 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, que el señor Juan Carlos González Rivera se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional en el año 1994 y luego de concluir el curso de Cabo II del Ejército fue trasladado a la base militar las Delicias en el Departamento de Putumayo, en la cual cumplió funciones en un contingente integrado por 100 militares, deficientemente armados, quienes residían en ‘cambuches’ improvisados, sin apoyo aéreo inmediato, no obstante que la base militar se encontraba ubicada en un sector catalogado como zona roja debido a la elevada presencia guerrillera. El 30 de agosto de 1996, la base militar fue atacada por aproximadamente 200 insurgentes que pertenecían al frente 32 de las FARC, quienes se encontraban bien armados y su ataque no pudo ser contrarestado por los militares debido a la fuerte y contundente agresión guerrillera y además porque los refuerzos arribaron al lugar de los acontecimientos 24 horas después, hecho en el cual resultó muerto el suboficial González Rivera. Lo anterior, a juicio de la parte actora, constituye una falla ‘presunta y probada’ en el servicio, dado que los miembros de la Fuerza Pública fueron abandonados a su suerte y

además no contaban con la protección y las condiciones mínimas de seguridad, logística y armamento para repeler un ataque de esa naturaleza. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones de la misma, por cuanto consideró que dentro del presente caso se configuró una causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, puesto que el hecho dañoso fue causado por un grupo armado al margen de la ley de manera intempestiva, lo cual torna el hecho en imprevisible e irresistible, a lo cual agregó que la muerte del suboficial González Rivera fue consecuencia, igualmente, de un riesgo propio del servicio y, por consiguiente, la entidad demandada no está llamada a responder por ese hecho (fls. 29 a 37 c ppal). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso, indicó que dentro del sub judice concurren todos los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que el daño causado a las actoras es consecuencia de la omisión de la entidad demandada en proteger a sus integrantes, sin que pueda predicarse en este caso la imprevisibilidad del ataque, sostenida por la Nación (fls. 146 a 151 c ppal). 4.2. A su turno, la parte accionada señaló que las actoras estructuraron la falla en el servicio por el hecho de que se habría abandonado a los soldados y no se les habría

dotado de las condiciones y del armamento necesarios para repeler un ataque como del que fueron objeto; sin embargo, ello no fue acreditado en modo alguno en el proceso, por manera que la alegada falla en el servicio no se acreditó; insistió tanto en el hecho de un tercero como en la materialización del riesgo propio del servicio a cargo de la víctima (fls. 152 a 162 c ppal). 4.3. Finalmente, el Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda porque si bien existió un daño antijurídico, lo cierto es que éste no le es imputable al Estado, toda vez que fue causado por un tercero, amén de que no se acreditó la existencia de la falla en el servicio alegada (fls. 164 a 171 c ppal). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 10 de abril de 2000, denegó las pretensiones de la demanda porque estimó que en el proceso no reposa prueba alguna que acredite las supuestas omisiones en las cuales habría incurrido la parte demandada, de modo que la falla alegada en la demanda no fue probada (fls. 175 a 203 c ppal). 6.- La apelación. Inconforme con la referida sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 205 a 207 c 1), y señaló: El Tribunal a quo no tuvo en cuenta que dentro del proceso se solicitó copia de las investigaciones penales y administrativas adelantadas por los hechos materia de proceso, las cuales nunca se aportaron al expediente y todos esos medios probatorios permitirían

determinar la responsabilidad que le asiste a la parte demandada por la muerte del agente del Estado González Rivera, pues de esa manera se determinaría que dentro del sub judice sí existió una falla en el servicio, dado que se dejó a un grupo de militares en una zona roja, con absoluto dominio de la guerrilla, sin el apoyo logístico necesario y con escaso material armado, razón por la cual “… prácticamente se estaba garantizando la ocurrencia de los hechos …”.

Agregó que: “Al Estado le faltó el deber de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales para los que está instituido; por disposición Constitucional y legal los militares, son servidores públicos y dentro de la institución y por fuera de ella, tienen deberes que les impone la misma actividad profesional y el hecho de colocar un puñado de hombres en inferioridad de condiciones hace responsable al Estado de los hechos de barbarie cometidos en contra de quienes vieron esa pavorosa odisea o de quienes perecieron en ella”.

Lo ocurrido en la base militar las Delicias constituye, por sí solo, un hecho notorio debido al mal funcionamiento del servicio, puesto que éste se prestó en forma tardía y deficiente por parte de la Administración, sin que pueda predicarse la imprevisibilidad o la fuerza mayor como factor para exornar de responsabilidad patrimonial al ente demandado, habida cuenta del estado de confrontación armada que imperaba en esa zona. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. Sólo la parte demandada actuó en esta etapa del proceso y se refirió, nuevamente, al hecho del tercero como causal eximente de responsabilidad, así como a la imprevisibilidad del ataque guerrillero y a la falta de prueba de la señalada falla en el servicio (fls. 234 y 235 c ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S : 1.- Cuestión previa.

Antes de abordar el análisis probatorio del proceso y el establecimiento de si en virtud de ello le asiste, o no, responsabilidad a la parte demandada por el hecho dañoso que se le atribuye en la demanda, la Sala debe precisar que aunque en el recurso de apelación no se estructuró, de manera concreta y clara, un ataque directo frente a la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en este caso en particular, al efectuar un análisis de lo expuesto por la parte demandante en su impugnación, se puede inferir que su argumentación está encaminada a sostener que dentro del expediente sí obran pruebas que acreditan la falla en el servicio en la cual habría incurrido la entidad accionada y que, por lo mismo, le asistiría responsabilidad patrimonial por la muerte del integrante de la Fuerza Pública González Rivera, aspecto que permite que el Consejo de Estado se pronuncie de fondo en segunda instancia. En efecto, si la consideración esgrimida por el a quo para denegar las súplicas de la demanda se fundamentó, de manera concreta, en la ausencia de prueba de la alegada falla en el servicio, resulta lógico que la oposición –simple y superficial– que hace la parte demandante respecto de tal decisión, se contraiga entonces al hecho de que en el proceso existen pruebas de la existencia de la supuesta falla en el servicio. Es por ello que dentro del sub lite la Sala estima que el recurso de alzada sí cuenta con un objeto y, por consiguiente, el mismo será analizado. 2.- El caudal probatorio obrante en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron los siguientes elementos probatorios: - Copia autenticada del registro civil de defunción del señor Juan Carlos González Rivera, quien falleció el 30 de agosto de 1996 (fl. 17 c ppal). - Oficio 74632 mediante el cual la entidad demandada certificó que el señor Juan Carlos González Rivera ingresó como soldado bachiller el 14 de julio de 1994 al Cuarto Contingente, adscrito al Batalló de Servicios No. 14, sede Puerto Berrío y fue “… licenciado con el contingente el 15 de julio de 1995, por Tiempo de Servicio Militar Cumplido …”. (fl. 62 c ppal). - Oficio No. 0728 de abril 6 de 1998, a través del cual el Comandante del Batallón de Selva No. 49 (fl. 63 c ppal), señaló: “Disponibilidad de Oficiales, Suboficiales y Soldados para operaciones, se contaba con 24 Oficiales, 113 Suboficiales y 615 Soldados, distribuidos en los siguientes lugares: Puesto de mando del Batallón de Selva No. 49 ‘JUAN BAUTISTA SOLARTE OBANDO’, Base Militar de la Araracuara, Base Militar de la Chorrera, Base Militar de Tres Esquinas, Base Militar de las Delicias, organizadas, entrenadas y equipadas para manejar cualquier problema táctico impuesto por la amenaza, todas ellas desarrollando misiones tácticas, como lo indican las respectivas Ordenes de Operaciones. (…) en la jurisdicción no existen asentamientos o campamentos de

narcoterroristas, únicamente se conoce sobre desplazamientos en la jurisdicción de la Unidad de narcosubversivos pertenecientes al Bloque Sur de las FARC los cuales delinquen a su paso por la región; por otra parte las Unidades Militares encargadas de la preservación del orden público en la Jurisdicción del Batallón para la época de los hechos fueron las enunciadas en el inciso 1 del presente oficio. Con relación a la existencia de registros o informes sobre la posible toma guerrillera, existe el estudio de seguridad de la Base Militar las Delicias donde se indica una serie de partes e indicios que debe dirigir el Comandante para contrarrestar amenazas, pero no se conocía registro alguno sobre una posible toma subversiva” - Copia auténtica del informe administrativo por la muerte del soldado Juan Carlos González Rivera (fl. 88 c 1), según el cual: “Siendo aproximadamente las 19:30 horas del 30 de agosto de 1996 se reportó la compañía CORDOBA desde la Base Militar las Delicias (Putumayo), informando que narcosubversivos del Bloque Sur de las autodenominadas FARC, los estaban atacando con granadas de mortero, lanzagranadas, granadas de fusil, granadas de mano, fuego nutrido de ametralladoras, solicitando apoyo aéreo donde se coordinó fuego de ametrallamiento dando las coordenadas de la Base Militar las Delicias, a las 21:26 horas se reportó la compañía Córdoba, donde se impartieron instrucciones para el control de la situación, ésta fue la última comunicación que se obtuvo de la Base Militar, a

las 01:43 horas del día 31 de agosto de 1996 se estableció comunicación con los aviones que iniciaron el apoyo a la Base Militar, a las 06:30 horas se envió el apoyo con el personal disponible de la Unidad Táctica 01-20-13 al mando del señor Mayor VASQUEZ MONTOYA ROMULO, quien alcanzó el objetivo a las 16:00 del 31 de agosto del 96 y tomó el dispositivo de seguridad de la Base Militar donde tomó contacto con un oficial y seis soldados que sobrevivieron al ataque, en estos hechos resultaron muertos los Suboficiales anteriormente relacionados [entre ellos CS. GONZALEZ RIVERA JUAN CARLOS].

EL COMANDANTE DEL BATALLON DE SELVA No. 49 ‘JUAN BAUTISTA

SOLARTE OBANDO’ CONCEPTUA QUE LA MUERTE DE LOS

SUBOFICIALES ANTERIORMENTE RELACIONADOS OCURRIO COMO

CONSECUENCIA DE LA ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL

MANTENIMIENTO Y RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO (…)” 3.- Caso concreto.

De conformidad con el escaso material probatorio aportado al proceso, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por las demandantes, consistente en la muerte del suboficial Juan Carlos González Rivera el día 30 de agosto de 1996 como consecuencia del ataque guerrillero del cual fue objeto la base militar las Delicias, en la cual prestaba sus servicios militares la víctima; sin embargo, en este caso se confirmará el fallo impugnado porque no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto

ésta no se acreditó y además se probó que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio del ejercicio de sus funciones como suboficial del Ejército Nacional, por manera que el mencionado daño no resulta atribuible a la Nación. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido1: “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tiene derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)2. 1 Sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.158, entre muchas otras.

2 Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp. 15.544. Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 3 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”. En el presente caso la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas que obran en este expediente resultan completamente insuficientes para acreditar, por un lado, la previsibilidad del ataque guerrillero en contra de la base militar en la cual prestaba los servicios la víctima y, por el otro, la ausencia de

logística, apoyo y armamento que se habría presentado en dicha base. De acuerdo con el acervo probatorio está demostrado que el señor Juan Carlos González Rivera ingresó al Ejército Nacional el 14 de julio de 1994, no como soldado profesional – como se indicó en la demanda– sino como soldado bachiller y fue “… licenciado con el contingente el 15 de julio de 1995, por Tiempo de Servicio Militar Cumplido …” (fl. 62 c ppal); sin embargo, continuó voluntariamente en la Institución y para el día de los hechos ostentaba el grado de Suboficial del Ejército Nacional, cuando fue atacado, junto con los demás integrantes de la base militar las Delicias, por un grupo guerrillero, el cual le causó la muerte, sin que alguna de las pruebas antes descritas acredite la esgrimida falla en el servicio. Dado que se acreditó que la víctima era miembro de la Fuerza Pública y que para el momento del ataque guerrillero cumplía funciones inherentes al servicio público y, por ello, 3 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones

personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. su muerte fue calificada como “… CONSECUENCIA DE LA ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL MANTENIMIENTO Y RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO” (fl. 88 c ppal), resulta claro que su lamentable fallecimiento se causó en actos del servicio y por causa y razón del mismo. Por consiguiente, el agente del Estado asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva; los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, tal como se concretó en este caso con la agresión por parte de miembros de un grupo subversivo, le fueron reconocidos a través de la indemnización que de conformidad con la ley está determinada para los daños que se padecen con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la demandada. Debe aclararse que si bien en el informativo por muerte No. 011 de septiembre 5 de 1996, en el cual se hizo una reseña de lo ocurrido en la toma guerrillera a la base militar las Delicias el 30 de agosto de ese año, se consignó que, en efecto, el apoyo aéreo arribó al lugar de los hechos al día siguiente, ese único aspecto no estructura, con la fuerza de convicción necesaria, la falla en el servicio alegada, puesto que esa sola circunstancia, sin algún otro elemento de juicio y probatorio adicional, resulta insuficiente para endilgarle el

daño a la parte demandada. Esta Sección del Consejo de Estado se ha referido, en muchas ocasiones, a las reglas de la carga de la prueba, a su aplicación y a los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea4: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”5. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de 4 Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18.076. 5 HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180. aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación,

al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida. En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y

que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico6. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»7; las reglas de la carga de la prueba sirven 6 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. 7 MUÑOZ SABATÉ, Luis, Técnica probatoria. Estudio sobre las