CE-52001-23-31-000-1998-00947-01(27814)-2014

PACTO ARBITRAL - Clausula compromisoria / PACTO ARBITRAL Procedencia / PACTO ARBITRAL - Regulación normativa / PACTO ARBITRAL - Irrenunciabilidad tácita La controversia sometida a consideración de la jurisdicción estriba en la declaración de ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato de obra 040 del 8 de septiembre de 1997 y del adicional 052 del mismo año, del restablecimiento de dicho equilibrio, de la declaración de nulidad del acto de liquidación unilateral del mencionado contrato y, en su lugar, de la liquidación judicial del mismo.(…) La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, a la luz de las disposiciones del Decreto-ley 1818 de 1998, y concluyó que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. La tesis que acogió la

Sala en la providencia de unificación no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a su formación, de tal suerte que, para ello, debe haber también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es válido señalar que, por regla general, en derecho las cosas se deshacen como se hacen. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la irrenunciabilidad tacita del pacto arbitral, consultar Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, exp. 17859 del 18 de abril de 2013

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998

CLAUSULA COMPROMISORIA - Características. Efectos. Alcance / NULIDAD PROCESAL - Falta de jurisdicción. Falta de competencia / NULIDAD PROCESAL - Ruptura del equilibrio económico del contrato La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes. Así, pues, los efectos que

comporta la cláusula compromisoria son de tal importancia que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen -bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia-; por lo mismo y con mayor razón, hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. Por consiguiente, la inferencia o deducción que en sentido contrario haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente la hayan convenido en forma expresa y por escrito, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. (…) si las partes de un contrato estatal celebran un pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por

cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y, por lo tanto, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.(…) se configuran las causales de nulidad procesal contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., las cuales son insaneables, según lo dispuesto por el inciso final del artículo 144 ibídem, por cuanto, en virtud del pacto arbitral, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, pues corresponde conocer de ellas a la justicia arbitral; por lo anterior, la Sala declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde el auto admisorio de la demanda. NOTA RELATORÍA: Sobre el tema consultar sentencia del 04 de diciembre de 2006, exp 32871

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIIL - ARTICULO 140.1 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIIL - ARTICULO 140.2 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIIL - ARTICULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., Cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00947-01(27814)

Actor: UNION TEMPORAL A Y C

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Referencia: CONTRATOS Encontrándose el proceso de la referencia para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 2 de abril de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el Despacho advierte la presencia de dos causales de nulidad procesal que impiden proseguir el trámite de segunda instancia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 11 de diciembre de 1998 en el Tribunal Administrativo de Nariño, la Unión Temporal A y C, por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, contra el municipio de Nariño, con el fin de que: 1) se declare la existencia de los contratos que originaron el litigio, 2) se declare que se fracturó el equilibrio contractual, 3) se declare la nulidad de los actos administrativos que liquidaron los contratos objeto de la controversia, 4) se declare que la demandada incumplió el contrato, “… por no haberse reajustado la liquidación …” (fl. 3, C. 1), 5) se restablezca el equilibrio económico del contrato, 6) se ordene el pago de las sumas que resulten de la nueva liquidación condenando al municipio de Pasto “… PLAN VIAL, a pagar a (sic) UNION TEMPORAL A y C, el valor de los perjuicios de orden material y la reparación del daño causado …” (ibídem), los cuales fueron estimados en $363’163.972.oo y 7)

se actualice el valor de la condena (fl. 3, C. 1). 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así: 2.1.- El municipio de Pasto, a través del Plan Vial Municipal, abrió la licitación pública UE-004 de 1197, con el objeto de escoger al contratista que realizaría las obras de pavimentación en concreto asfáltico “… del sector K0+000 VARIANTE DAZA CARRETERA PASTO BUESACO, MUNICIPIO DE PASTO” (fl. 3, C. 1). 2.2.- La adjudicación del proceso de selección se debió producir, a más tardar, el 24 de julio de 1997, según el cronograma previsto en los pliegos de condiciones; sin embargo, apenas el 8 de septiembre del mismo año se adjudicó la licitación pública a la unión temporal demandante. El mismo día de la adjudicación, fue celebrado el contrato 040, en virtud del cual la demandante se obligó a ejecutar las obras señaladas en el párrafo anterior, en un plazo de 3 meses y por un valor de $307’587.915.oo. 2.3.- El municipio dilató la iniciación de las obras, debido a que, para la fecha, EMPOPASTO se hallaba realizando algunos trabajos justo en el sector donde se debían ejecutar las obras por parte de la unión temporal demandante. Por la misma razón, la contratista solicitó la ampliación del término de ejecución de las obras por 60 días, a lo cual accedió la entidad contratante. 2.4.- Debido al cambio de los diseños de la obra, el precio del contrato aumentó,

se suprimieron algunos ítems y, finalmente, se suscribió un contrato de obra adicional (052), para tratar de mitigar el impacto que se produjo en la economía del contrato (fls. 3 a 6, C. 1). 3.- La actuación procesal Por auto del 18 de diciembre de1998, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó la vinculación de la demandada al proceso; asimismo, ordenó la notificación personal de la providencia al agente del Ministerio Público, dispuso fijar en lista el negocio y reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fl. 43, C. 1). Por auto del 17 de febrero de 1999, el Tribunal admitió la adición de la demanda presentada por la demandante, relacionada con la aportación de algunos documentos (fls. 70 a 72, C. 1). Mediante escrito del 28 de abril de 1999, la parte demandada contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó unos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás; adicionalmente, propuso como excepciones las que denominó:

“INEXISTENCIA O INEXIGIBILIDAD DE LA POSIBLE OBLIGACIÓN”,

“INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA”, “OBJETO ILICITO POR PRETENDER EL COBRO DE LO NO DEBIDO O UN ENRIQUECIMIENTO”, “TEMERIDAD Y MALA FE” y “FRAUDE PROCESAL” (fls. 87 y 88, C. 1). 5.- La sentencia de primera instancia.- Mediante fallo del 2 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró

probada la excepción de “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA” (fl. 312,

C. Consejo), propuesta por la parte demandada, por cuanto la demandante no solicitó la declaración de nulidad de los actos administrativos que expidió la administración durante la ejecución del contrato, particularmente, del oficio a través del cual la administración negó el reajuste de precios solicitado por el contratista y de las resoluciones a través de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se resolvieron los recursos interpuestos por el contratista (fls. 296 a 312, C. Consejo). 6.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 317 a 328, C. Consejo), con el fin de que se revoque la sentencia recurrida, se emita pronunciamiento de fondo y se acceda a las pretensiones de la demanda. 7.- La actuación de segunda instancia.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 14 de mayo de 2004 (fl. 330,

C. Consejo) y admitido por esta Corporación mediante providencia del 4 de marzo de 2005 (fl. 349, ibídem).

Por auto del 26 de agosto de 2005 (fl. 351, C. Consejo), se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES La controversia sometida a consideración de la jurisdicción estriba en la

declaración de ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato de obra 040 del 8 de septiembre de 1997 y del adicional 052 del mismo año, del restablecimiento de dicho equilibrio, de la declaración de nulidad del acto de liquidación unilateral del mencionado contrato y, en su lugar, de la liquidación judicial del mismo. En la cláusula “DECIMA OCTAVA” del contrato quedó consignado el siguiente pacto arbitral (se trascribe tal cual obra en el folio 26, C. 2): “La partes podrán acudir a los mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción, para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato. Así mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”. Por su parte, el contrato adicional 052 del 1º de diciembre de 1997, el cual también es objeto de la controversia, no contiene expresamente un pacto arbitral, pues su objeto era adicionar el precio del precitado contrato 040; pero, en la cláusula “DECIMA”, se previó que “… Para los demás eventos no consagrados en este contrato adicional, se regirá en lo pertinente a (sic) las cláusulas contenidas

en el contrato principal” (fl. 73, C. 2), lo cual significa que el pacto arbitral se extendía a este último. Así, pues no cabe duda de que las partes decidieron sustraer del conocimiento de la jurisdicción del Estado las controversias que, de manera general, se suscitaran alrededor de los contratos 040 del 8 de septiembre de 1997 y 052 del 1º de diciembre del mismo año, para asignárselas a la justicia arbitral. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación1 unificó su jurisprudencia en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, a la luz de las disposiciones del Decreto-ley 1818 de 1998, y concluyó que, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril del 2013, exp. 17.859 voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.

La tesis que acogió la Sala en la providencia de unificación no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a su formación, de tal suerte que, para ello, debe haber también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es válido señalar que, por regla general, “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o a un anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que tal acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales, al menos, deberá ser, una entidad estatal–, puesto que, a partir de su perfeccionamiento, dichas partes quedarán atadas a lo que

hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado. La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes2. Así, pues, los efectos que comporta la cláusula compromisoria son de tal importancia que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen –bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón, hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. Por consiguiente, la inferencia o deducción que en sentido contrario haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente la hayan convenido en forma expresa y por escrito, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. Por lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera

consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y, por lo tanto, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional o a la arbitral; por el contrario, sólo tienen una opción, cual es la de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871. someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho pacto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción. Esto último, por cuanto, en este caso, se configuran las causales de nulidad

procesal contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., las cuales son insaneables, según lo dispuesto por el inciso final del artículo 144 ibídem, por cuanto, en virtud del pacto arbitral, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, pues corresponde conocer de ellas a la justicia arbitral; por lo anterior, la Sala declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive. Ahora bien, para evitar que se produzca una eventual vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y para impedir que las partes queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia suscitada, la Sala acudirá a la solución prevista por la Corte Constitucional a través de la sentencia integradora C-662 de 2004 y, en tal virtud, ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio de Pasto, fijará un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que el demandante solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento tendiente a resolver las diferencias planteadas entre las partes en torno a las pretensiones de la demanda que dio inicio al presente proceso y dispondrá que, para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento tenga en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó el presente proceso, esto es, el 11 de diciembre de 1998 (ver nota de presentación personal a folio 1, C.1).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, R E S U E LVE Primero.- DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo.- En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a la Cámara de Comercio de Pasto, para lo de su cargo. Tercero.- CONCÉDESE el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que, si a bien lo tiene, la Unión Temporal A yC solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que dirima las diferencias planteadas entre las partes en torno a las pretensiones objeto de la demanda que dio inicio al presente proceso. Para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó este proceso, esto es, el 11 de diciembre de 1998. Cuarto.- Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de origen, para lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA