CE-52001-23-31-000-1998-0146-01(1379-99)-2002

DOCENTE - Nulidad simple de actos de convocatoria y nombramiento, procedencia parcial / FALLO INHIBITORIO - Procedencia parcial / MUNICIPIO DE EL CONTADERO En este proceso se discute la legalidad de los Dctos. Municipales Nos. 041 y 044 de noviembre 19 y diciembre 10 de 1997, respectivamente, expedidos por el Alcalde Municipal de El Contadero - Nariño. Con el primero, se convocó a un concurso abierto para que los educadores que reunieran los requisitos señalados en el artículo 5 del Dcto. 2277 de 1979, ingresaran a la carrera; y con el segundo, se nombró en propiedad a Luis Fernando Vallejo Cadena, como resultado de la convocatoria hecha. El A-quo al no haberse dirigido también la demanda contra los funcionarios que produjeron el Dcto. No. 044 de diciembre 10 de 1997, declaró la inhibición para fallar de fondo el asunto controvertido, y la P. Actora apeló, por lo que se debe decidir este recurso. En el sub-lite se anota que, por una parte, para la época de la presentación de la demanda aún no se había expedido la Ley 678 de 2001. Y de otro lado, el art. 78 del C. C. A. no ordena la integración del litisconsorcio (responsabilidad conexa) so pena de la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibición al resolver la controversia, pues ofrece alternativas al Actor en la determinación de la Parte Demandada. En el sub-lite se observa que la P. Actora acusó en acción de nulidad simple los dos actos administrativos mencionados. El primero es viable de este control; el segundo, teniendo en

cuenta que el Actor no alega interés particular, la impugnación del mismo sólo tiene la vía de la acción electoral. Ahora bien, no es posible en un solo proceso ordinario adelantar dos acciones contra dichos actos, las cuales tienen procesos diferentes e incompatibles. En esas condiciones, la Jurisdicción ha aceptado que, en aras de la efectividad del control jurisdiccional, avoque el conocimiento de la acción que sea de su competencia y se abstenga de la restante. Así, como la acción intentada fue la de nulidad simple que procede contra el acto de convocatoria a concurso y se ha adelantado por la vía del proceso ordinario, que corresponde a la misma, y esta Sección es competente para conocer de ella, se procederá a fallar de fondo respecto de tal impugnación; por el contrario, se inhibirá de resolver sobre la acusación del acto de nombramiento, que no es compatible con la otra pretensión por lo ya expresado, y no ser de competencia de esta Sección. En efecto, la acción electoral se puede instaurar contra actos administrativos electorales y de nombramiento, en procura de la defensa del ordenamiento jurídico vigente. Esta es una modalidad especial de la Acción de Nulidad, ejercitable por cualquier persona, y que por tener características singulares, se adelanta mediante el trámite de un proceso electoral con sujeción a las reglas especiales contenidas en el Capítulo IV del Título XXVI del C.C.A., siendo competentes para conocer de tal proceso, los Tribunales Administrativos de conformidad con las reglas de competencia fijadas en el C.C.A., y en segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en los términos del artículo 6º

de la Ley 14 de 1988, que reglamenta el trámite y la decisión de los procesos electorales y de nombramiento, como el caso bajo examen. El concurso para proveer empleos estatales vacantes al tenor de las normas mencionadas, no exige que sea indispensable la existencia de la vacancia del empleo para que se pueda realizar la convocatoria. No se ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado (Dcto. No. 041 de 1997) y por ello, se impone la denegación de la súplica anulatoria propuesta contra él. Entonces y sin necesidad de entrar en más consideraciones al respecto, la Sala modificará la sentencia apelada conforme a los términos que se consignarán en la parte resolutiva. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de agosto 5 de 1999, Sección Quinta, Consejero: doctor Mario Alario Méndez, actor Javier García Londoño, expediente No. 2160.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 041 DE 1997 (No anulado) DECRETO 044

DE 1997 (inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil dos (2002)

Radicación Número: 52001-23-31-000-1998-0146-01(1379-99)

Actor: SEGUNDO C. A. ESCOBAR HUERTAS

Demandado: MUNICIPIO DE EL CONTADERO Y OTRO

Controversia: NULIDAD ACTOS DE CONVOCATORIA Y

NOMBRAMIENTO DOCENTE MUNICIPAL

AUTORIDADES MUNICIPALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del 16 de febrero de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del expediente No. 980146, que declaró la inhibición para un pronunciamiento de mérito.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. El señor SEGUNDO CARLOS ALBERTO ESCOBAR HUERTAS en ejercicio de la acción del Art. 84 del C.C.A., presentó demanda el 18 de marzo de 1998 contra el Municipio de El Contadero (Nariño), donde solicitó la nulidad de los Decretos Nos. 041 y 044 de noviembre 19 y diciembre 10 de 1997, respectivamente, expedidos por la Alcaldía Municipal de esa localidad, con los cuales se convocó a un concurso municipal para ingreso a la Carrera Docente y por el segundo se nombró a Luis Hernando Vallejo Cadena como Profesor Municipal.

Hechos: Aparecen relacionados en los folios 4 y 5 del expediente.

Normas Violadas y concepto de Violación. Como tales menciona los artículos 105 - inciso 1º, 106 - inciso 2º y 107 de la Ley 115 de 1994. Agregó: Que la vinculación del personal Docente, Directivo y Administrativo al servicio de la Educación Estatal, sólo podrá efectuarse mediante Decreto y dentro de la Planta de Personal aprobada por la Entidad Territorial, debiendo ajustarse todo nombramiento a los plazos, al procedimiento señalado y a la disponibilidad

presupuestal, razón por la que se han quebrantado las precitadas normas. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La demanda fue contestada mediante apoderado por el Municipio de El Contadero - Nariño y por el Licenciado Luis Hernando Vallejo Cadena, quien a motu propio, otorgó poder al mismo apoderado para hacerse parte en el proceso, en su condición de docente designado por el Municipio. Ambos se opusieron a las pretensiones, y éste propuso las excepciones de DOLO, MALA FE Y PERJUICIO SOCIAL GRAVE (fls. 12 a 19, y 76 a 79 del expediente). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo guardó silencio frente a las excepciones propuestas y declaró la inhibición para hacer un pronunciamiento de mérito en este caso. Dijo: Por falta de designación de las partes e integración del contradictorio. Señaló que las demandas que dan lugar a procesos en los que se controviertan actos de naturaleza como los acá demandados, han de ser dirigidas contra el Ente Territorial respectivo y contra el funcionario que expidió el acto, en orden a establecer la responsabilidad solidaria por la emisión de dichas actuaciones. Es la Ley la que señala de manera clara y concreta, quiénes tienen legitimación por pasiva para ser vinculados al proceso como partes, en los términos del art. 9º de la Ley 29 de 1929, surgiendo así para el actor la obligación de dirigir su demanda contra todas esas personas, so pena de colocar al juzgador en la imposibilidad de proferir un fallo de mérito que haga tránsito a

cosa juzgada material, argumento que tiene pleno respaldo en la sentencia de junio 4 de 1970 proferida por la Corte Suprema de Justicia, que precisó la figura procesal del litis-consorcio necesario en eventos como el que se debate y que como tal, esa jurisprudencia dijo que en tales condiciones, deberá limitarse el juez a proferir fallo inhibitorio. Siendo así, la parte demandante debió dirigir su demanda no solamente contra el Municipio del El Contadero - Nariño, sino también contra los funcionarios que produjeron el Dcto. 044 de diciembre 10 de 1997, señores Antonio Avelino Dávila y Doris Mejía Vallejo, en su condición de Alcalde y Secretaria respectivamente (fls. 296 a 303 del expediente). LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora interpuso este recurso. Sustentó: Que con las pruebas aportadas al proceso, se tiene que los actos administrativos demandados quebrantan la Ley de Educación en sus artículos ya citados y como tal, no pueden aceptarse las apreciaciones hechas por el Tribunal, por el simple hecho de que en una acción de nulidad no sea posible integrar un litis-consorcio necesario (fls. 307 a 311 cdno ppal.). Que lo que el actor ha pretendido es que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad y como tales, deben salir de la vida jurídica para que no causen mayores perjuicios al Ente Municipal, planteamiento que va acorde con los artículos 105 y 107 de la Ley General de Educación, que preceptúa la ilegalidad de todo nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se

haga por fuera de la Planta aprobada por las Entidades Territoriales. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso. Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se discute la legalidad de los Dctos. Municipales Nos. 041 y 044 de noviembre 19 y diciembre 10 de 1997, respectivamente, expedidos por el Alcalde Municipal de El Contadero - Nariño. Con el primero, se convocó a un concurso abierto para que los educadores que reunieran los requisitos señalados en el artículo 5 del Dcto. 2277 de 1979, ingresaran a la carrera; y con el segundo, se nombró en propiedad a Luis Fernando Vallejo Cadena, como resultado de la convocatoria hecha. El A-quo al no haberse dirigido también la demanda contra los funcionarios que produjeron el Dcto. No. 044 de diciembre 10 de 1997, declaró la inhibición para fallar de fondo el asunto controvertido, y la P. Actora apeló, por lo que se debe decidir este recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º.) Del fallo inhibitorio. Se debe precisar si la falta de determinar a los funcionarios autores del acto acusado como parte demandada, es causal de ineptitud sustantiva de la demanda y consecuencialmente, de inhibición en el fallo de la controversia. Veamos, pues, la normatividad aplicable. El C. C. A., expedido en 1984, dispuso :

“Art. 77 Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Art. 78 Los perjudicados podrán demandar, ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo según las reglas generales, A LA ENTIDAD, AL FUNCIONARIO O A AMBOS. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. En el art. 77 se determina sobre la responsabilidad de los funcionarios por su conducta administrativa, cuando ella está incursa en dolo o culpa grave. Y el art. 78 determina los procedimientos viables para el enjuiciamiento en un caso de esta naturaleza. Bajo este régimen no se impone la obligación a la Parte Actora a demandar e integrar el litis-consorcio entre la Entidad Pública y los funcionarios que expidieron el acto acusado; sólo es una posibilidad que puede voluntariamente acoger el Demandante. En caso que se demande tanto a la Entidad como al funcionario, si encontrada la responsabilidad del Ente, al estudiar la del funcionario aparece que éste actuó con culpa grave o dolo, procede la responsabilidad de éste en la forma señalada en la ley. Pero, si sólo se ha demandado a la Entidad Pública, lo que era posible bajo este régimen, no procedía estudiar y decidir la responsabilidad del funcionario,

mientras no hubiera sido vinculado legalmente al proceso. Claro está que la Entidad pública que haya sido condenada podrá iniciar en este caso, proceso de repetición contra el funcionario, donde se le enjuiciará por su conducta. Este es un procedimiento más dilatado pero posible. La Constitución Política en su art. 90 al hablar de la responsabilidad extracontractual del Estado, señala que en el evento de ser condenado el Estado por daños antijurídicos que le sean imputables, producto de la acción u omisión de las autoridades públicas y como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Dos tesis se han planteado sobre las consecuencias de la consagración de esta norma. La primera, que al aparecer el art. 90 de la Carta desapareció del mundo jurídico el art. 78 del C. C. A.; la segunda, que son compatibles. Esta Sección de la Corporación ha considerado que las dos normas no son incompatibles y por ello, son posibles las dos vías procesales. La Ley 678 de agosto 3 de 2001 reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, a través del ejercicio de la ACCION DE REPETICION O DE LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION. Pues bien, esta ley regula el procedimiento viable, para hacer efectiva la responsabilidad consagrada en el art. 90 de la Carta Política. En el sub-lite se anota que, por una parte, para la época de la presentación de la demanda aún no se había expedido la Ley 678 de 2001. Y de otro lado, el art. 78 del C. C. A. no ordena la integración del litisconsorcio

(responsabilidad conexa) so pena de la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibición al resolver la controversia, pues ofrece alternativas al Actor en la determinación de la Parte Demandada. 2º) De la indebida acumulación de acciones. No obstante lo anterior, se observa que en la demanda se acusaron simultáneamente un ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL (convocatoria a concurso) en ejercicio de la acción de nulidad simple y también el ACTO DE NOMBRAMIENTO DEL DOCENTE que es un acto de carácter particular que puede ser impugnado, ya sea por la vía de la acción electoral (en búsqueda de la legalidad objetiva) o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en defensa del interés particular), según sea el caso. Por ello, se pasará al análisis de la situación planteada por la presentación de la demanda en esas condiciones. En el sub-lite se observa que la P. Actora acusó en acción de nulidad simple los DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS mencionados. El primero es viable de este control; el segundo, teniendo en cuenta que el Actor no alega interés particular, la impugnación del mismo sólo tiene la vía de la acción electoral. Ahora bien, no es posible en un SOLO PROCESO ORDINARIO adelantar dos acciones contra dichos actos, las cuales tienen procesos diferentes e incompatibles. En esas condiciones, la Jurisdicción ha aceptado que, en aras de la efectividad del control jurisdiccional, avoque el conocimiento de la acción que sea de su competencia y se abstenga de la restante. Así, como la acción intentada fue la de NULIDAD SIMPLE que procede contra el ACTO DE CONVOCATORIA A CONCURSO y se ha adelantado por la vía del PROCESO

ORDINARIO, que corresponde a la misma, y esta Sección es competente para conocer de ella, se procederá a fallar de fondo respecto de tal impugnación; por el contrario, se inhibirá de resolver sobre la acusación del ACTO DE NOMBRAMIENTO, que no es compatible con la otra pretensión por lo ya expresado, y no ser de competencia de esta Sección. En efecto, la acción electoral se puede instaurar contra actos administrativos electorales y de nombramiento, en procura de la defensa del ordenamiento jurídico vigente. Esta es una modalidad especial de la Acción de Nulidad, ejercitable por cualquier persona, y que por tener características singulares, se adelanta mediante el trámite de un proceso electoral con sujeción a las reglas especiales contenidas en el Capítulo IV del Título XXVI del C.C.A., siendo competentes para conocer de tal proceso, los Tribunales Administrativos de conformidad con las reglas de competencia fijadas en el C.C.A., y en segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en los términos del artículo 6º de la Ley 14 de 1988, que reglamenta el trámite y la decisión de los procesos electorales y de nombramiento, como el caso bajo examen. La Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de agosto 5 de 1999, con ponencia del Consejero doctor Mario Alario Méndez, actor Javier García Londoño, expediente No. 2160, dijo: “En ejercicio de la acción electoral puede controvertirse la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, según lo establecido,

principalmente, en los artículos 128 - numeral 4, 131 - numeral 3 y 132 - numeral 4 del Código Contencioso Administrativo, y, después de la reforma introducida mediante los artículos 36, 40, 42 y 44 de la Ley 446 de 1998, en los artículos 128 - numeral 3, 132 - numeral 8, 134 A-numeral 9 y 136 - numeral 12 del mismo código, y también en los artículo 223, 227, 228, 229, 230 y 231, que no fueron reformados. Según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad, son nulos los actos administrativos, entre otras causas, cuando infrinjan normas en que deberían fundarse, y entre estas, sin duda y principalmente, las normas constitucionales. Y la acción electoral es modalidad de la acción de nulidad, sólo que en su ejercicio se controvierte únicamente la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, ya se dijo, de manera que, en general, son causal de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como lo son de la generalidad de los actos administrativos, las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, bien que haya causas de nulidad especiales, referidas a la materia electoral”. 3º) De la impugnación del Dcto No. 041 de 1997 Este acto fue expedido por el Alcalde Municipal de El Contadero (Nariño), por medio del cual se CONVOCA A CONCURSO ABIERTO para proveer una plaza docente municipal de primaria, que fue provista con funcionario designado con nombramiento provisional.

Se observa que el concurso se realizó, se practicaron las pruebas pertinentes, se elaboró la lista de elegibles y al final, se dictó el acto de nombramiento del único elegible (Dcto No. 44 de 1997). Este acto fue acusado en nulidad –en la demandapor considerar, en resumen, que no existía la plaza docente a proveer, ni la disponibilidad presupuestal para el pago de las obligaciones laborales. El actor aduce como quebrantados por los actos acusados, los artículos 105 - inciso 1º, 106 - inciso 2º y 107 de la Ley 115 de 1994, que se refieren a NOMBRAMIENTOS DOCENTES, pero no regulan la CONVOCATORIA A CONCURSO DOCENTE, que es el acto que se juzga. No obstante, se considera que se debe analizar un aspecto trascendental, respecto de los CONCURSOS DOCENTES, a saber : El Dcto. No. 1140 de junio 30 de 1995, que establece los criterios y las reglas generales para la organización de las Plantas de Personal Docente, Directivo Docente y Administrativo del Servicio Público Educativo Estatal, dispone: “Art. 10 Convocatoria de concursos por parte de Alcaldes Municipales. Los alcaldes Municipales convocarán y realizarán los concursos para la provisión de vacantes de las Plantas de Personal Docente y Administrativo con cargo a los recursos propios, de acuerdo con los procedimientos legales y reglamentarios vigentes en el momento de la convocatoria, entre otros los del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Su incumplimiento generará sanciones de

acuerdo con el artículo 107 de la misma ley”. Y la Ley 115 de 1994, en la norma mencionada, manda : “Art. 105 VINCULACION AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. ...

Art. 106 NOVEDADES DE PERSONAL.

... Todo nombramiento deberá ajustarse a los plazos y procedimientos legales y a la disponibilidad presupuestal. ...”. Pues bien, el CONCURSO PARA PROVEER EMPLEOS ESTATALES VACANTES al tenor de las normas mencionadas, no exige que sea indispensable la existencia de la vacancia del empleo para que se pueda realizar la convocatoria. Todavía más, es apenas lógico, que sabiendo la duración de un concurso con todas sus etapas y dificultades, la Administración debe ser precavida y bien puede adelantar concursos para provisión de cargos, aunque en ese momento no existan vacantes, para evitar en el futuro la parálisis del servicio, por no contar con lista de elegibles, salvo disposición legal en contrario. La norma citada (art. 10 del Dcto. 1140 de 1995) lo que establece es que para la provisión del empleo docente se debe realizar el concurso, siguiendo los procedimientos legales y reglamentarios vigentes al momento de la convocatoria. Además, una vez concluido el concurso y elaborada la lista de elegibles, la provisión del cargo se debe hacer con este personal, con observancia de las

normas docentes pertinentes, so pena de las sanciones de ley. En esas condiciones, no se ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado (Dcto. No. 041 de 1997) y por ello, se impone la denegación de la súplica anulatoria propuesta contra él. Otro tema diferente, no enjuiciable en este momento, sería el del cumplimiento de los requisitos para la provisión del cargo docente, como serían el de la existencia del cargo en la planta de personal del Ente, la disponibilidad presupuestal para los gastos que acarrea, las funciones (que ya existen en la ley docente) y la observancia del procedimiento para la selección del nombrado. Todo ello se refiere al ACTO DE NOMBRAMIENTO; pero, como ya se dijo, este acto no es justiciable en esta controversia. Entonces y sin necesidad de entrar en más consideraciones al respecto, la Sala modificará la sentencia apelada conforme a los términos que se consignarán en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. CONFIRMASE parcialmente la sentencia de febrero 16 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso No. 9980146, instaurado por SEGUNDO CARLOS ALBERTO ESCOBAR HUERTAS, en cuanto a la inhibición de juzgamiento del Dcto. No. 044 de 1997, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º. REVOCASE parcialmente la sentencia del citado 16 de febrero de 1999, en

cuanto declaró la inhibición respecto del Dcto. No. 041 de 1997, proferido por el Alcalde Municipal de El Contadero (Nariño), conforme a la motivación ya expresada y, en su lugar, se ordena : 3º. DENIEGASE LA NULIDAD de la Resolución No. 041 de noviembre 19 de 1997, expedida por el Alcalde Municipal y la Secretaria de Gobierno de El Contadero (Nariño), con la cual se convocó a un concurso municipal para ingreso a la Carrera Docente, en orden a llenar la vacante para el cargo de Docente en el Nivel de Básica Primaria en dicha localidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la precitada fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA