CE-52001-23-31-000-1998-08834-01(17179)-2010

DAÑO ANTIJURIDICO - Prueba / PERJUICIO MORAL - Parentesco / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Se infiere Está demostrado en el proceso que el menor Darwin Alexander Peña falleció el 15 de septiembre de 1996 en el municipio de Pasto (Nariño), según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “hipertensión endocraneana”; en el acta de diligencia de levantamiento de cadáver No. 015 practicada el 16 de septiembre de 1996 por la Fiscalía Seccional de Pasto; y en el protocolo de necropsia No. 260-96 realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias ForensesSeccional Nariño. Igualmente está acreditado que la muerte del menor Darwin Alexander Peña causó daños a los demandantes, quienes demostraron el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo. La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y estos demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquél. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Falla en el servicioFALTA DE MANTENIMIENTO DE UN ELEMENTO DEPORTIVO - Fue la causa de la muerte del menor / CANCHA DE FUTBOL - Al no encontrarse fijada al suelo era previsible que pudiera caerse En el sub lite la Sala encuentra que se demostró la falla en el servicio atribuida a las entidades demandadas, por cuanto está acreditado que el menor falleció el 16

de septiembre de 1996, cuando se encontraba jugando en un parque cuyo mantenimiento correspondía a éstas, sin que en el cumplimiento de tal función se hubieren adoptado las previsiones necesarias para evitar accidentes como el que causó la muerte del menor. En efecto, en la declaración rendida por Víctor Montenegro, único testigo presencial del hecho, se da cuenta de que el menor Darwin Alexander Peña se subió a la cancha de fútbol para evadir un perro que lo perseguía, pero que como esa cancha “no estaba asegurada, estaba sobrepuesta” se le cayó encima y le golpeó la cabeza. Pero, en todo caso, bien que el niño se cayera desde la cancha y se golpeara contra el piso o bien que la cancha móvil se viniera al piso por no soportar el peso del menor y éste recibiera un golpe en la cabeza con la misma cancha, lo cierto es que el daño le es imputable a la entidad responsable del mantenimiento de ese elemento deportivo, porque lo que queda claro es que la cancha no estaba debidamente asegurada y cayó cuando el menor se colgó de ella. En efecto, las pruebas analizadas dan cuenta de que se trataba de una cancha móvil de microfútbol, como se afirmó en la demanda, y lo confirmó el señor Henry Jojoa Calvache, monitor deportivo del parque infantil, según se consignó en el “informe investigativo previas No. 244”. Estaba destinada a servir como arco móvil para los juegos y generalmente era sacada por los propios niños para su utilización, según la declaración del mismo señor Jojoa Calvache. Es decir

que no se encontraba fijada al suelo, por lo que era previsible que pudiera caerse. HECHO DE UN TERCERO - Debe ser ajeno tanto a la entidad demandada como a la propia víctima / CULPA DE LA VICTIMA - Cuando el hecho es imputable a la persona que tenía el deber de protección y cuidado de la víctima Cabe aclarar que la Caja de Compensación Familiar de Nariño COMFAMILIAR alegó que el hecho es imputable a la madre de la víctima, por descuido, porque el menor por su edad no era susceptible de culpa. Debe precisarse que para que pueda hablarse del hecho de un tercero para interrumpir la relación causal entre una actuación que se imputa a la Administración y un daño antijurídico, no sólo se requiere que el causante del daño sea ajeno a la entidad demandada, además se precisa que esa persona sea extraña a la propia víctima, es decir si el hecho es imputable a la persona que tenía el deber de protección y cuidado de la víctima, la causal de exoneración de responsabilidad que se estructura es el hecho de la víctima y no el del tercero. Así, por ejemplo, cuando un menor de edad o una persona que no tenga dominio sobre sus actos en razón de su incapacidad síquica, sufre un daño y ese daño tuviera como causa la actuación de la víctima, como sucede cuando un menor o un demente cruce intempestivamente una vía pública y sea atropellado por un vehículo, el hecho de la víctima puede ser la causa eficiente del daño, aunque esa actuación del menor o del incapaz se

hubiera producido por el descuido o negligencia de aquél que tenía el deber de protegerlo. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causa determinante del daño Por otra parte, para efectos de determinar si el daño sufrido por la víctima le es o no imputable al Estado, importa establecer si su actuación fue o no la causa eficiente del mismo. Es decir, que la entidad estatal podrá ser declarada responsable del daño cuando el mismo haya sido causado por su actuación u omisión, pero cuando la causa del mismo lo sea la actuación de la propia víctima habrá lugar a exonerar a la entidad, al margen de que se trate de un menor, un incapaz o una persona que goce de todas sus facultades y hubiera obrado de manera intencional, culposa o simplemente accidental. En otros términos, no es la voluntariedad del hecho de la víctima lo que determina la causa del daño, por lo tanto, ésta puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace, su actuación se puede explicar por el descuido de quien tenía su guarda y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa eficiente del daño exonerará de responsabilidad a la entidad demandada. CONCURRENCIA DE CULPAS - Reducción del quantum indemnizatorio Vale destacar que tanto el hecho de la víctima como el del tercero, cuando son exclusivos y determinantes en la producción del daño y ajenos a la entidad demandada exoneran a ésta de responsabilidad patrimonial, pero, cuando con la actuación de la Administración concurrió en la producción del daño la de la propia víctima, habrá lugar a la reducción de la indemnización. En cambio, si el daño se

produjo como consecuencia de la actuación de la entidad estatal en concurrencia con el hecho del tercero y sólo se demanda a la entidad estatal, ésta, deberá indemnizar a los damnificados con el hecho, aunque quedará habilitada para pretender de ese tercero el reintegro de las sumas, en forma proporcional a su participación en el daño. LA CULPA DE LA VICTIMA FUE LA CAUSA UNICA O CONCURRENTE DEL DAÑO - Releva la valoración de la subjetividad de la conducta Cabe reiterar, como lo ha precisado la Sala que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser causa única o concurrente del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad, porque si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente

de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Procede aún tratándose de menores de 10 años y de dementes / MENORES DE 10 AÑOS Y DEMENTES - No son susceptibles de cometer culpa pero su actuación sí puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño Estas consideraciones son las que han permitido a la Sala afirmar que la valoración sobre la intervención causal de la víctima se puede declarar aún tratándose de menores de 10 años y de los dementes, quienes si bien no son susceptibles de cometer culpa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño. El aspecto de la culpa tendrá incidencia frente a la reclamación que pueda dirigirse contra los terceros o contra quienes ejerzan su custodia, según el caso.

NOTA DE RELATORIA: acerca de la ausencia de responsabilidad por hechos cometidos por menores de 10 años y dementes, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de abril de 2002, exp. 13.446.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-1998-08834-01(17179)

Actor: BERENICE SERENIA PEÑA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE PASTO, CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de julio de 1999, mediante la cual se negaron las pretensiones, la cual será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 16 de septiembre de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Berenice Serenia Peña quien obra en nombre propio y en el de sus hijos menores César Augusto Cano Peña y Susana Neida Peña, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, en contra del DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE PASTO, CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE NARIÑO, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del menor Darwin Alexander Peña por el golpe que recibió en la cabeza con el marco de la portería de hierro del parque infantil de la ciudad de Pasto, debido a que dicha portería no estaba bien asegurada, hechos ocurridos el 15 de septiembre de 1996.

A título de indemnización solicitaron el pago de: (i) por perjuicios morales una

suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes, y (ii) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $20.000.000 para cada uno de los demandantes en razón a lo que dejaría de producir el occiso, y por daño emergente la suma de $2.200.000 por los gastos de exequias, de transportes y de honorarios de abogado.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: Que el día 15 de septiembre de 1996, el menor Darwin Alexander Peña se encontraba en el parque infantil de la ciudad de Pasto y al tratar de evadir un perro, “se le cayó el marco de la portería de hierro en la cabeza, la cual no estaba debidamente asegurada”. Que ante la gravedad de las lesiones el menor fue trasladado al Hospital San Pedro de Pasto y luego remitido al Hospital Departamental donde falleció debido a la herida causada por dicho golpe.

Que estos hechos son constitutivos de falla del servicio por la imprudencia de las demandadas debido al mal funcionamiento y al no mantenimiento del parque en el que se produjo el accidente.

3. La oposición de los demandados Previa notificación personal, dentro del término de fijación en lista la Caja de Compensación Familiar de Nariño, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que si bien es cierto que el día 15 de septiembre de 1996 falleció el menor Darwin Alexander Peña, ello no se debió a que estuviere corriendo de un

perro rabioso, como lo manifestó la parte actora, sino a que el menor se encontraba jugando fútbol en la zona verde del parque y se colgó del marco de la portería y al columpiarse se cayó y se propinó el golpe contra el piso, que así se desprende de la diligencia de levantamiento de cadáver en la que se indicó que el menor se cayó y se golpeó, pero en ningún aparte de dicha diligencia se indicó que fuere un golpe contundente con objeto metálico, como lo sería la cancha de fútbol. Que en las instalaciones del parque existen unas porterías auxiliares que en algunas ocasiones son utilizadas por los usuarios del parque para jugar los partidos de fútbol, las cuales no son para balancearse porque simplemente son marcos de portería, y que para columpiarse existen barras metálicas que están debidamente aseguradas. Que fue el menor quien imprudentemente se colgó de la portería, perdió el equilibrio y se cayó, hecho al cual se suma la conducta descuidada de la madre, quien dejó solo a un menor sin la debida custodia y cuidado que debe observarse. Señaló que la muerte del menor se debió a su propia imprudencia y por su condición de menor de edad, la señora Berenice Serenia en su calidad de madre era responsable de su cuidado, toda vez que, en razón de la inmadurez psicológica del menor, éste no era capaz de prever el peligro que encerraba su comportamiento al balancearse del marco de una portería. Sostuvo, además, que desde el punto de vista subjetivo en el que se requiere la calificación de culposo, y

teniendo en cuenta que los menores “no son capaces de cometer culpa”, puesto que simplemente ejecutan hechos, entonces esa culpa debe recaer en la madre del menor quien descuidó a su hijo. Señaló que Comfamiliar de Nariño no es la propietaria del parque sino que en virtud de un contrato suscrito con el departamento de Nariño y el municipio de Pasto, tiene la obligación de conservarlo como una obra de ornato y beneficio social” pero que es el Departamento el que tiene la obligación de “conservación y mantenimiento de la capa asfáltica de las vías, ciclovías y canchas deportivas del parque”. Finalmente propuso como excepción la de ilegitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción y competencia, dado que Comfamiliar de Nariño es una persona jurídica de orden privado, sin ánimo de lucro, y ajena a la connotación de ente público, de manera que los asuntos en los cuales sea parte esta entidad deben ser resueltos por la jurisdicción ordinaria. Por su parte, el Departamento de Nariño alegó que fue la imprudencia de la víctima la que ocasionó el accidente en el cual falleció. Señaló que lo que en verdad sucedió fue que el menor se cayó de la portería y no que el tubo de la cancha le cayera encima. Sostuvo que el Departamento mediante contrato cedió la administración del parque a Comfamiliar de Nariño, razón por la cual esta entidad sería la llamada a responder en caso de una eventual condena.

Propuso las excepciones de: i) Ausencia de falla en el servicio porque no hubo negligencia en el mantenimiento del parque infantil, ii) Falta de legitimación en la

causa por activa dado que no aparece el reconocimiento expreso de la madre en los registros civiles de los demandantes que figuran en calidad de hermanos de la víctima, iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto la administración del parque está a cargo de Comfamiliar, y iv) Excepción innominada. De igual manera, el Municipio de Pasto se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la afirmación de la demandante de que el menor falleció porque se le cayó encima la portería de una cancha que no estaba debidamente asegurada, se contradice con el certificado de defunción en el que consta que el menor murió por caída libre. Que a la administración municipal no se le puede endilgar responsabilidad alguna porque el municipio no tiene el manejo administrativo del inmueble en el que está ubicado el parque sino que corresponde a Confamiliar de Nariño que es una entidad de carácter privado, y además la Secretaría de Obras Públicas Municipales únicamente se encarga de las labores de mantenimiento de los predios pertenecientes al municipio, por lo tanto el que tenga a su cargo el mantenimiento de este inmueble debe ser el responsable, que en el sub lite es el departamento de Nariño. Propuso como excepción la de falta de jurisdicción porque Confamiliar es una entidad privada y como tenía a su cargo el manejo administrativo y de mantenimiento del parque, la jurisdicción competente es la ordinaria.

4. La sentencia impugnada El a quo negó las súplicas de la demanda y para sustentar su decisión señaló que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, específicamente con el

protocolo de necropsia, se estableció que el menor falleció por “caída libre golpeándose en el cráneo”, es decir que no acreditó la falla del servicio que le imputó a las entidades, por cuanto no demostró que el menor murió cuando trataba de evadir un perro rabioso y el marco de una portería le cayó encima. Que la actora no probó la acción u omisión atribuible a las entidades demandadas, es decir que no cumplió con la carga de la prueba en conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia no accedió a las pretensiones de la demanda.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante impugnó la sentencia por considerar que por causas que no le eran imputables, no pudo lograr la comparecencia de los únicos testigos presenciales de los hechos, Víctor Alfonso Montenegro y Daniel Alexander Maigual, por cuanto no tenían la edad requerida para rendir testimonio, pero que como quiera que para el momento de la interposición del recurso ya superaban los doce años de edad, solicitó que se recibiera el testimonio de las citadas personas para acreditar las imputaciones alegadas en la demanda, y que en consecuencia se accediera a sus pretensiones.

6. Actuación ante esta Corporación 6.1. Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 6.2. Mediante providencia de 3 de septiembre de 2008 se decretó como prueba de oficio el testimonio de Víctor Alfonso Montenegro y Daniel Alexander Maigual, señalados en el recurso de apelación como las únicas personas que presenciaron

el hecho. Se logró la comparecencia de Víctor Alfonso Montenegro quien rindió su declaración el 1° de junio de 2009.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia, seguido contra el Departamento de NariñoMunicipio de PastoCaja de Compensación Familiar de Nariño, en el cual se denegaron las pretensiones formuladas por la señora Berenice Serenia Peña y otros, decisión que habrá de revocarse, por las razones que a continuación se señalarán.

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1. Está demostrado en el proceso que el menor Darwin Alexander Peña falleció el 15 de septiembre de 1996 en el municipio de Pasto (Nariño), según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “hipertensión endocraneana” (fl. 31 C. 2); en el acta de diligencia de levantamiento de cadáver No. 015 practicada el 16 de septiembre de 1996 por la Fiscalía Seccional de Pasto (fl. 4 a 6 C. 3); y en el protocolo de necropsia No. 260-96 realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias ForensesSeccional Nariño (fl. 22 a 23 C. 3). 2.2. Igualmente está acreditado que la muerte del menor Darwin Alexander Peña causó daños a los demandantes, quienes demostraron el parentesco que tenían

con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo, así: (i) La señora Berenice Serenia Peña demostró ser la madre de Darwin Alexander Peña con el registro civil de nacimiento de la víctima (fl. 18 C 1). (ii) Cesar Augusto Cano Peña y Susana Neida Peña demostraron ser los hermanos de la víctima, porque son hijos de la misma madre según consta en sus registros civiles de nacimiento (fl. 25 y 26 C. 1). La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y estos demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquél.

3. La imputación del daño al Estado.

De acuerdo con la demanda, el daño es imputable a las entidades demandadas a título de falla del servicio en cuanto se señaló que “el proceder de las entidades demandadas, por su manera imprudente de actuar encierra grave falla en el servicio, pues es inaceptable desde todo punto de vista, que dichas autoridades, por su negligencia puedan causar la muerte de personas confiadas e inocentes, quienes transitaban tranquilamente por el mencionado parque, confiadas en el buen funcionamiento y mantenimiento del mismo, actuación que compromete necesariamente la responsabilidad de la demandada”. Teniendo en cuenta las anteriores imputaciones se procederá a analizar las pruebas que obran en el expediente para establecer si el daño sufrido por los demandantes es o no atribuible a las entidades demandadas a título de falla del

servicio.

4. El hecho causante del daño Precisa la Sala en primer lugar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes al expediente en las oportunidades legales correspondientes1, y las testimoniales rendidas en este proceso por los señores

María Luzberta Angulo Castillo y Víctor Alfonso Montenegro. El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos: 4.1. Que el 15 de septiembre de 1996 falleció el menor Darwin Alexander Peña, 1 No se valoraran las copias informales por carecer de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado. por “hipertensión endocraneana” como se indicó en el registro civil de defunción. Que el menor tenía la edad de 10 años, y su muerte se produjo de manera accidental por “caída libre”. Así consta en el protocolo de necropsia No. 260-96 practicado y remitido en copia auténtica por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias ForensesSeccional Nariño, en el que se indicó: “Conclusión: Menor escolar que fallece por hipertensión endocraneana secundaria a trauma cráneo encefálico severo con fractura severa de

cráneo.

Mecanismo de muerte: Hipertensión endocraneana.

Causa de la muerte: Trauma cráneo encefálico severo con fractura craneal.

Manera de muerte: Accidental caída libre” (fl. 22 a 23 C. 3).

(ii) Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho, obra en el plenario el acta de levantamiento de cadáver practicado por la Fiscalía General de la NaciónSeccional Nariño, en el “anfiteatro de Medicina Legal”, en la cual consta bajo el título “recolección de datos y testimonios” que: “El día domingo a las 3:00 pm, salió a jugar al parque infantil y allá en la cancha se encontraba un perro que pretendía morderlo, ante lo cual tuvo que trepar en una barra del marco de la cancha de baloncesto, la cual parece que se rompió o se desprendió, cayendo al piso y se golpeó. Fue trasladado hasta el hospital el día 15-09-96 y fallece a las 21:35 horas”. En el acta no se señaló quien suministró esa versión (fl. 5 y 6 C. 3). Igualmente obra un “informe investigativo previas No. 244” rendido por el Investigador Judicial I de la Unidad Investigativa Especial de la Fiscalía General de la Nación que hace parte de la indagación penal que se adelantó con ocasión de estos hechos, y que fue allegado por la Fiscalía como prueba documental (fl. 4 C. 3). Se precisa que ese documento fue suministrado en consideración a que no le fue

posible a la Fiscalía rendir el informe que le solicitó el a quo, en cuanto a que especificara la manera en la que había sido encontrado el cadáver del menor en el lugar del accidente, por cuanto la diligencia de levantamiento de cadáver no se practicó en el lugar de los hechos sino en el anfiteatro de medicina legal del Hospital Departamental. En ese “informe investigativo previas No. 244” consta que, de acuerdo con la información suministrada por los hermanos de la víctima, éstos se enteraron que al menor lo perseguía un perro y que al huir se subió a la cancha de fútbol y se cayó; así mismo, se indicó que de conformidad con la versión de los menores Fredy Giovanny y Víctor Alfonso Montenegro, quienes se encontraban con Darwin Alexander Peña para el momento del insuceso, todos estaban molestando a un perro el cual intentó morder a la víctima quien para favorecerse se subió a una cancha de microfútbol, y como ésta no estaba fijada al piso “se le vino encima, golpeándose la cabeza”. En dicho informe también se dijo: “En visita ocular practicada a las dependencias del parque infantil, lugar donde obtuve información del señor Henry Jojoa Calvache (…) quien se desempeña como monitor de deportes en el parque infantil, manifiesta que la cancha de microfútbol con la que se produjo el accidente, es movible, y generalmente es sacada sin autorización por los niños, de la bodega donde generalmente se guardan, informa que el accidente se produjo en el prado, en la parte inferior del parque, lugar que me fue

indicado y realmente no se evidencia presencia de piedra o parte cementada en dicho sector. Comenta el referido funcionario que ocho días después de este accidente, las canchas movibles fueron fijadas al piso y pegadas con cemento sobre la cancha de voleibol existente y unos metros hacía arriba del lugar de los hechos. En esta visita pude igualmente constatar que no se trataba de una cancha múltiple, sino de una sencilla y con un tubo de aproximadamente dos pulgadas” (fl. 7 a 8 C. 3). En cuanto a las circunstancias en las cuales sucedió el hecho, obra la declaración rendida en esta instancia por Víctor Montenegro, quien se encontraba con el menor para el momento del accidente y presenció la ocurrencia del mismo, y quien manifestó que: “Fuimos al parque infantil, donde siempre solíamos ir a jugar fútbol, entonces estábamos jugando, de pronto apareció un perro, nosotros nos asustamos, él se colgó de la cancha, y como ésta no estaba asegurada y en un terreno un poco inclinado, lo que hizo que al momento de colgarse, ésta se le viniera encima y la barra de la portería le golpeó la cabeza (…). Preguntado: Manifieste como estaba construida y ubicada la portería que según usted le cayó encima a Darwin Alexander Peña.

Contestó: La portería estaba construida de un tubo metálico, y estaba ubicada inclinada, el terreno no era plano, y no estaba asegurada, estaba sobrepuesta” (fl. 36 a 37 C. ppal).

Una vez establecidas las circunstancias de hecho que fueron probadas en el proceso, la Sala adoptará la decisión para el sub exámine.

5. Sobre la responsabilidad de las entidades demandadas En el sub lite la Sala encuentra que se demostró la falla en el servicio atribuida a las entidades demandadas, por cuanto está acreditado que el menor falleció el 16 de septiembre de 1996, cuando se encontraba jugando en un parque cuyo mantenimiento correspondía a éstas, sin que en el cumplimiento de tal función se hubieren adoptado las previsiones necesarias para evitar accidentes como el que causó la muerte del menor.

En efecto, en la declaración rendida por Víctor Montenegro, único testigo presencial del hecho, se da cuenta de que el menor Darwin Alexander Peña se subió a la cancha de fútbol para evadir un perro que lo perseguía, pero que como esa cancha “no estaba asegurada, estaba sobrepuesta” se le cayó encima y le golpeó la cabeza. En relación con esta declaración, debe tenerse en cuenta que fue rendida en esta instancia, en diligencia que se llevó a cabo el 1° de junio de 2009, es decir, trece años después de ocurrido el accidente. Cabe precisar que el sólo transcurso del tiempo no excluye el valor probatorio de la prueba testimonial, dado que su relato resulta verosímil y coherente, sin que sea extraño o anormal que el testigo recuerde lo ocurrido por tratarse de un hecho traumático y porque para el momento de los hechos tenía la edad de 10 años, edad, en la que se considera que estaba en condiciones de interpretar lo sucedido (fl. 159 C. ppal). Por otra parte, su versión coincide con lo consignado en el acápite de “recolección de datos y testimonios” del acta de levantamiento de cadáver, documento

conforme al cual el menor fallecido salió corriendo para huir de un perro por lo que se subió a la cancha y ésta se volteó y el menor se golpeó. Además, obra en el expediente la declaración de la señora María Luzberta Angulo, quien manifestó ser amiga de la señora Berenice Peña, madre de la víctima, y según la cual se enteró de las circunstancias en las cuales falleció el menor Darwin Alexander, porque la misma madre del niño se lo contó: “me dijeron que al niño lo trotó un perro y como él le tenía miedo a los perros, el niño corrió y se había lindó (sic) y se le había ladeado y le cayó encima al niño y un señor que levanto al niño estaba echando sangre y lo llevaron al hospital” (fl. 51 a 53 C. 2). Debe destacarse que el valor de este testimonio de oídas deriva de su concordancia con las demás pruebas que integran el acervo probatorio. Finalmente, de acuerdo con la afirmación contenida en el protocolo de necropsia, la causa de la muerte fue accidental por “caída libre”, es decir, que de acuerdo con la conclusión del legista, la muerte no se produjo por el golpe recibido por el menor con la barra, sino por la caída desde