CE-52001-23-31-000-1998-10566-01

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de diciembre de 1994. AHOGAMIENTO DE MENOR - En balneario público / MUERTE DE MENOR DE EDAD / MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA CONSTRUCCIÓN DE BALNEARIOInexistentes / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR

OMISIÓN / OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO De los hechos demostrados se concluye que el Municipio demandado al contratar la construcción y/o adecuación del balneario no previó en su diseño medidas preventivas o de seguridad tendientes a garantizar la estadía de los usuarios atraídos por la invitación de la administración del referido municipio. (…) El ente demandado al desarrollar el deber social de proporcionar los medios para la recreación de los asociados que como Estado le corresponde, olvidó que simultáneamente debía garantizar la estadía en el balneario en condiciones óptimas de seguridad para lo cual no incluyó dentro del diseño de la obra objeto del contrato, la construcción de desagües que evacuaran adecuadamente el exceso de caudal para mantener un nivel estable de agua que no pusiera en

peligro la vida de los usuarios del sitio turístico. Dicho en otros términos, desde la concepción del proyecto no se previeron los riesgos a los cuales se exponía a los turistas al invitarlos al lugar de la obra, que por pertenecer al municipio debía presumirse brindaba las mínimas condiciones o garantías para una estadía libre de riesgos. (…) En síntesis, se encuentra plenamente demostrada la omisión del municipio en el cumplimiento del deber constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad encaminadas a proteger la vida e integridad de las personas cuando ejecutaba la construcción de una obra para recreación de la comunidad, lo cual generó la muerte del menor C. A. O. D. Por tanto se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria al municipio demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-10566-01

Actor: DEIFILIA INÉS DELGADO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE RICAURTE Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de diciembre de 1994, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- Declarar que el Municipio de Ricaurte (Nariño), es

responsable administrativa y patrimonialmente, de la muerte del menor CRISTIAN ANDRES ORTEGA DELGADO, acaecida el 2 de mayo de 1.993, dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que pregonan los autos. SEGUNDO.- Condenar como consecuencia de la anterior declaración al Municipio de Ricaurte (Nariño), a pagar los siguientes valores por concepto de Perjuicios Morales. A DEIFILIA INES DELGADO VILLACRES, madre de la víctima, o a quien sus intereses represente, la suma equivalente en pesos colombianos a QUINIENTOS (500) gramos de oro puro.- A YANNETH MARIBEL, MERCEDES YALILA, WILMAN NICOLAS y BERBY CENEIDA ORTEGA DELGADO, hermanos legítimos de la víctima, la suma equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA (250) gramos de oro fino, para cada uno. El Banco de la República certificará sobre el precio interno del gramo oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. TERCERO.- Disponer que las sumas que se liquiden por los conceptos mencionados, devenguen intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia y de allí en adelante, moratorios, lo mismo que ellas se ACTUALICEN en cuanto a sus valores y a la misma fecha de ejecutoria.- CUARTO.- DENEGAR las demás peticiones de la demanda. Dese cumplimiento a los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Para el efecto y en su oportunidad, expidanse las copias correspondientes para el Municipio de Ricaurte, a la parte actora y al señor Agente del Ministerio Público.-

Si esta sentencia no fuere apelada, se Consultará con el H. Consejo de Estado.” ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones DEIFILIA INES DELGADO VILLACRES DE ORTEGA, YANETH MARIBEL, MERCEDES YALILA, WUILMAN NICOLAS y BERBY CENEIDA ORTEGA DELGADO en nombre propio, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., el 29 de octubre de 1.993, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, para que se les indemnizara de todos los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano CRISTIAN ANDRES ORTEGA DELGADO. 2º.- Fundamentos de hecho El a quo los resumió así: “El Municipio de Ricaurte construyó con sus recursos el Balneario “GUIZAMBREEZE” aprovechando un pozo natural de la quebrada que pasa por el río Cartagena, este balneario es público. El 1º. de mayo de 1993 la quebrada Cartagena sufre una intempestiva creciente que impide a los Bañistas salir del pozo, arrasando con sigo al menor CRISTIAN ANDRES ORTEGA DELGADO quien fue encontrado el 9 de mayo en la Sección La Guayacana límites de los Municipios de Tumaco Y Barbacoas, más no se pudo encontrar el cadáver de HECTOR JAVIER ORTEGA DELGADO.” CRISTIAN ANDRES era el menor de la familia y recibió siempre las mejores atenciones, el mayor cuidado y cariño que se profesa en estos casos. A su muerte

le sobreviven su madre y hermanos, quienes convivían con él en una completa integración familiar y quienes se han visto muy afectados con los hechos. 3º. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal procedente atribuir al municipio de Ricaurte responsabilidad patrimonial por falla del servicio ya que “dicha entidad estaba en la obligación de salvaguardar la integridad de los usuarios que aprovechaban para bañarse en el mencionado pozo natural, disponiendo ya las seguridades del caso para evitar represamientos del río o la fácil evacuación de los bañistas en situaciones imprevistas, lo mismo que procurando en lo posible colocar los avisos de prevención correspondientes que pongan en alerta a los nombrados usuarios sobre el peligro que engendra el utilizar el cause natural de un río, cuyo represamiento se estimula con la época invernal.” Estimó que no existe duda de que “la responsabilidad del Municipio de Ricaurte se ha puesto de manifiesto. (…) Pues la administración municipal dejó de cumplir con sus obligaciones propias, omisión que por lo mismo trajo consigo los daños que se ponen de presente y cuyo resarcimiento también se persigue, dándose así la violación del principio constitucional que pregona la protección por parte de las autoridades de la vida, honra y bienes de los asociados.” Sin embargo, disminuyó el monto de la condena “en atención a que existió culpa de la víctima y quizá de los padres de familia del menor”. 4º.- Razones de la apelación Inconforme la parte demandada apeló oportunamente para solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia pues en su concepto para la fecha

de los acontecimientos (2 de mayo de 1993) el “BALNEARIO NATURAL CARTAGENA” aún estaba en construcción y no se había entregado al municipio de Ricaurte tal como consta en el acta de recibo final de la obra que data del 2 de junio de 1993. Por lo anterior no comprende como el municipio debe asumir responsabilidades por hechos de terceros, para el caso los bañistas “que a su libre albedrío optaron por entrar a darse un baño en las aguas de una quebrada que como bien sabemos no se puede limitar a ninguna particualar (sic) por ser estas bienes de uso público cuya limitación de su uso no está permitido en ningún precepto legal ni constitucional.” Considera que la circunstancia referida, que no se destaca en el fallo de primera instancia, cambia la situación y en consecuencia no es dable endilgarle responsabilidad al municipio de Ricaurte por la muerte del menor Cristian Andrés Ortega. Dentro del término concedido a las partes en esta instancia guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La sentencia apelada habrá de ser confirmada en atención a los hechos y razones que a continuación se exponen.

1. Observa la Sala que la responsabilidad endilgada a la administración se fundamenta en la omisión administrativa del Municipio de Ricaurte (Nariño) al no haber adoptado las medidas preventivas y/o de seguridad necesarias para la estadía de turistas o veraneantes en el “Estadero GUIZAMBREEZE” también denominado “Balneario Natural Cartagena”, en un claro incumplimiento por parte de la administración municipal de sus obligaciones legales y constitucionales que permitieron la muerte de los jóvenes Cristian Andrés y Héctor Javier Ortega

Delgado quienes murieron ahogados en el cauce del río Cartagena. Para fundamentar la anterior afirmación la Sala observa que se encuentra plenamente demostrado: a. El 8 de abril de 1992 se suscribió el contrato de construcción de un balneario natural en el municipio de Ricaurte, el cual en su cláusula primera establece que el contratista se obliga a construir bajo su absoluta responsabilidad el mencionado balneario de acuerdo con las especificaciones de la cláusula segunda y previo conocimiento y aceptación de los planos arquitectónicos por ambas partes. Además de contar con el personal técnico y directo necesario para el desarrollo adecuado de la obra. (fls. 197 y 198) b. Mediante el acuerdo No. 07 del 10 de mayo de 1992 expedido por en Concejo Municipal de Ricaurte se facultó y autorizó al ejecutivo municipal para que realizara el contrato de construcción y adecuación del balneario en el barrio Cartagena, en atención a que se hacía necesario el fomento del turismo y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables de la región, especialmente la fuente natural de agua ubicada en el barrio Cartagena que sería centro estratégico en la vía Pasto - Tumaco “como medio obligado de abastecimiento de toda clase de servicios en general y debido al progreso que se tendrá con su carretera pavimentada y la declaratoria de puerto libre en la ciudad de Tumaco.” (fl. 279) c. El 21 de mayo de 1992 el Tribunal administrativo de Nariño declara ajustado a las prescripciones legales y fiscales el contrato de obras públicas sin

número celebrado entre el municipio de Ricaurte (Nariño) y el arquitecto Fabio Santiago Ortiz Ortiz, contenido en documento privado suscrito el 8 de abril de 1992, con su adicional el 29 de abril de 1992. (fls. 200 y ss.) d. El 5 de junio de 1992 se dio inicio al contrato tal como consta en el acta de iniciación de obra visible a folio 191. e. El 2 de junio de 1993 fue entregada la obra por parte del contratista al municipio de Ricaurte la cual fue revisada y aceptada por cumplir con las calidades y condiciones contratadas tal como aparece en el acta de recibo final obrante a folios 193 y siguientes. f. Desde el año de 1991 en el presupuesto del municipio de Ricaurte se incluyó en el “Programa 3 Educación”, “Subprograma 3.2. Instalaciones deportivas y recreativas. Inversión directa” con una inversión de $800.000.oo, la construcción y adecuación balneario barrio Cartagena (fl. 81). Para el año siguiente se incluyó el mismo programa el cual se registra con una apropiación inicial de $3’000.000.oo y un reajuste del presupuesto de 16’900.000.oo, rubro del cual egresaron $15’920.000, mediante cuentas de cobro No. 13.4899 y 13.4900 (fl. 71 y 82). g. El 2 de mayo de 1993, los jóvenes Cristian Andrés, Hector Javier y Wuilman Nicolás Ortega Delgado llegaron a las instalaciones del referido balneario e ingresaron al pozo formado por las aguas del río Cartagena a tomar un baño,

cuando repentinamente apareció una fuerte creciente que de manera precipitada llegó al pozo sin que dos de los bañistas Cristian Andrés y Héctor Javier pudieran ponerse a salvo y son arrastrados por la violencia de las aguas, para cuyo rescate fueron infructuosas las labores de los organismos de socorro. El 9 de mayo de 1993 fue encontrado en el punto denominado “Charco Largo -Río Guisa”, vereda el Pambil jurisdicción corregimiento Justo Ortiz -Diviso, límites entre los municipios de barbacoas y Tumaco (Nariño), el cadáver del menor Cristian Andrés Ortega Delgado. Hasta la fecha no ha sido encontrado el de su hermano Héctor Javier. (fl.83) La causa de la muerte del menor fue “SUMERSIÓN EN AGUA (AHOGAMIENTO)”, tal como se observa en el acta de necropsia No. 006 visible a folios 112 y 113. h) El Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras -HIMATcertificó que para la región que comprende el Municipio de Ricaurte (Nariño) los meses más lluviosos son enero a mayo y octubre a diciembre, aunque octubre se caracteriza por presentar la mayor pluviosidad. i) El acta de la diligencia de inspección judicial realizada el 24 de abril de 1994 describe la obra construida por la administración municipal y constata que “al cauce de la citada quebrada concurren varias corrientes de agua, tales como quebradas, manantiales, arroyos y desagües, debido a la hondonada o cañón por donde bajan sus aguas, a la vegetación

selvática que existe a lado y lado de esa quebrada y a la pluviocidad (sic) característica de esta región, por ello en algunas partes es inaccesible su penetración.- También se observa que la quebrada antes de llegar al balneario, no tiene ninguna otra infraestructura que permita controlar o desencausar las crecidas de las aguas por la fuerte lluviosidad que en época de invierno se presenta en esta región, sin que se haya acondicionado este lugar con prevenciones, avisos o salvavidas para eventuales emergencias y seguridad de las personas que utilizan el pozo para nadar, no se cuenta con vigilancia de alguna persona que dé aviso del peligro por la creciente de la quebrada.” Igualmente los peritos que participaron de la diligencia al contestar el cuestionario propuesto en la demanda afirmaron: “En condiciones climatológicas normales el estadero “Guizambrezze”, ubicado en el Municipio de Ricaurte, Nariño, no ofrece ningún peligro inmediato a las personas que lo utilizan, pero no obstante como en cualquier diseño de represa hidráulica (construcción de pozos), se deben prever el exceso de caudales, adecuando vertederos o canaletas que los evacuen, para así poder mantener el nivel de agua estable, más aún sabiendo que esta zona tiene la característica de ser lluviosa, que los afluentes que llegan a la quebrada son numerosos, agravando el caudal de la misma debido a la topografía irregular, donde no hace falta la crecida significante para que arrase con lo que pueda encontrar. (…) En cuanto a la planta física ubicada sobre el antiguo puente de Cartagena, no ofrece ningún peligro para sus visitantes con respecto al

restaurante, a las terracetas (sic) y a los muros de contención. En cuanto al pozo podemos decir que este es un lugar de atracción para los visitantes y pobladores de este Municipio, el cual ofrece peligro en época de invierno, más que todo para las personas que no son de esta región porque no están prevenidas de los peligros que se puedan presentar por las crecientes inesperadas que provienen de las alturas montañosas. (…) Las causas por las cuales ocasionaron (sic) el ahogamiento del niño Cristian Andrés Ortega Delgado, pueden ser las siguientes: 1º. La creciente imprevista de la quebrada para las víctimas; 2º. Falta de prevención por las personas en mención. Y 3º. Ubicación inadecuada de las personas en el pozo, por desconocer el peligro que éste reviste en época de invierno debido a la creciente de sus aguas que no sucede en época de verano o en un cauce normal.” (fls. 167 a 170) Se subraya De los hechos demostrados se concluye que el Municipio demandado al contratar la construcción y/o adecuación del balneario no previó en su diseño medidas preventivas o de seguridad tendientes a garantizar la estadía de los usuarios atraídos por la invitación de la administración del referido municipio. Así se desprende de la simple lectura del contrato obrante a folios 197 y siguientes. El ente demandado al desarrollar el deber social de proporcionar los medios para la recreación de los asociados que como Estado le corresponde, olvidó que simultáneamente debía garantizar la estadía en el balneario en condiciones óptimas de seguridad para lo cual no incluyó dentro del diseño de la obra objeto

del contrato, la construcción de desagües que evacuaran adecuadamente el exceso de caudal para mantener un nivel estable de agua que no pusiera en peligro la vida de los usuarios del sitio turístico. Dicho en otros términos, desde la concepción del proyecto no se previeron los riesgos a los cuales se exponía a los turistas al invitarlos al lugar de la obra, que por pertenecer al municipio debía presumirse brindaba las mínimas condiciones o garantías para una estadía libre de riesgos. Repárese como en la foto No. 2 que obra al folio 46 se observa un aviso con la siguiente leyenda

“SEÑOR TURISTA: DISFRUTE DEL AMBIENTE NATURAL Q’ (sic) LE OFRECE

RICAURTE”.

2. En cuanto a la afirmación del apoderado del ente demandado referente a que para el día de los hechos no había sido entregada la obra al municipio por estar en construcción, motivo por el cual todavía no se estaba desarrollando el fin último del contrato -fomento del turismopara que la administración estuviera obligada a responder por los daños que pudieran sufrir los bañistas, la Sala estima que aunque la obra no había concluido la responsabilidad del municipio se ve comprometida ya que fue la ausencia de vertederos o canaletas la que provocó la tragedia, al no tener en cuenta el alto índice pluviométrico de la zona, agravado claro está, por la falta de medios de control para el acceso de personas ajenas a la obra que se encontraba en construcción las cuales, debe precisarse, no pueden en ningún momento calificarse como terceros -para alegar responsabilidad de los mismos-, sino que para el caso son los perjudicados, por lo que lo adecuado

sería hablar de culpa de la víctima, la que se pudo verificar que concurrió parcialmente con la omisión de la administración al exponerse a los normales riesgos de una corriente de agua. Además, es claro que los trabajos se estiman como ejecutados por la administración misma propietaria de la obra, -que se insiste se diseñó sin medidas de seguridad-, tal como ya lo ha sostenido la jurisprudencia1.

3. En síntesis, se encuentra plenamente demostrada la omisión del municipio en el cumplimiento del deber constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad encaminadas a proteger la vida e integridad de las personas cuando ejecutaba la construcción de una obra para recreación de la comunidad, lo cual generó la muerte del menor Cristian Andrés Ortega Delgado.

Por tanto se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria al municipio demandado. En consecuencia, probado el carácter de damnificados de DEIFILIA INES DELGADO VILLACRES en su calidad de madre, YANNETH MARIBEL, MERCEDES YALILA, WILMAN NICOLAS y BERBY CENEIDA ORTEGA DELGADO en su calidad de hermanos de la víctima, la Sala confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 1 Sentencia de marzo 8 de 1996, Exp. 9937. M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de diciembre de 1994.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente de la Sala

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ LOLA ELISA BENAVIDES L.

Secretaria