CE-52001-23-31-000-1999-00118-01(19347)-2011

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá., D.C., marzo diez (10) de dos mil once (2011).

Radicación No.: 520012331000199900118-01

Expediente No. 19.347

Actor: Luis Gerardo Erazo Romo y otros Demandado: Instituto del Seguro Social; Ministerio de Salud y Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: “PRIMERO. DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONERÍA POR PASIVA FRENTE A LOS MINISTERIOS DE SALUD Y

TRABAJO.

SEGUNDO. DENEGAR LA TOTALIDAD DE LAS SÚPLICAS DE LA

DEMANDA PRESENTADA POR EL SEÑOR LUIS GERARDO ERAZO

ROMO Y OTROS FRENTE AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

Sin costas por no aparecer causadas”. (fls. 336 a 347 c 1).

1. ANTECEDENTES 1.1 Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 1999 (fls. 2-43, c.1), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Luis Gerardo Erazo Romo, Gloria Mariela Lucero Alvear, Adriana del Pilar Erazo Lucero, Dalila Marcela Erazo Lucero, Yadi Gabriela Erazo Lucero, Luis Gerardo Erazo Córdoba y Rosa Tulia Romo de Erazo,

instauraron demanda encaminada a que se declarara al Instituto del Seguro Social I.S.S., al Ministerio de Salud y al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, responsables por los daños antijurídicos causados a los actores como consecuencia del tratamiento médico dispensado y del procedimiento quirúrgico practicado al señor Luis Gerardo Erazo Romo en la clínica del I.S.S., de la ciudad de Pasto (Nariño), los cuales ocasionaron al señor Erazo Romo ─según lo afirma la parte actora─ perturbación funcional de carácter permanente en sus miembros inferiores. En consecuencia y a título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago, en favor del señor Luis Gerardo Erazo Romo, de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante causado y futuro derivados de la imposibilidad para trabajar que al citado demandante le sobrevino como resultado del tratamiento médico y de la intervención quirúrgica antes mencionadas, así como en la modalidad de daño emergente por cuanto respecta a los gastos en los cuales el señor Erazo Romo ha tenido que incurrir para tratar de recuperar su salud; asimismo, se solicita el pago, por concepto de daño fisiológico y en favor del mismo accionante, del equivalente a tres mil gramos de oro fino, para compensar los trastornos a la vida de relación a los cuales ha tenido que hacer frente. De otro lado, se deprecó el pago, por concepto de perjuicios morales, del equivalente a mil gramos de oro para el señor Luis Gerardo Erazo Romo y a seiscientos gramos del mismo metal para los demandantes Gloria Mariela Lucero Alvear, Adriana del

Pilar Erazo Lucero, Dalila Marcela Erazo Lucero, Yadi Gabriela Erazo Lucero, Luis Gerardo Erazo Córdoba y Rosa Tulia Romo de Erazo. Los actores solicitan que las anteriores sumas se reconozcan “actualizadas a la fecha de la sentencia con los intereses señalados en las normas jurídicas vigentes y de acuerdo a la variación promedio del índice de precios al consumidor o a su equivalente”, atendiendo, además, a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo C.C.A.. 1.1 Los hechos. La demanda narra que a raíz de una molestia estomacal, el señor Luis Gerardo Erazo Romo acudió en consulta médica a la Clínica del Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Pasto, durante el mes de abril de 1996 y, al serle practicado el examen de rigor, le fue detectada una masa en la región abdominal, razón por la cual el paciente fue programado para cirugía y ésta se le practicó el día 17 de febrero de 1997; en esa fecha le fue extirpada una bolsa quística de la fosa ilíaca izquierda, pero a pesar de que ─según se expresa en la historia clínica─ el paciente fue recibido en buenas condiciones generales, el tumor fue extraído sin complicaciones y no comprometía otros órganos; después de la operación el señor Luis Gerardo Erazo Romo manifestó sentir amortiguamiento en su pierna izquierda, dificultad para movilizarla y para doblar la rodilla, dolencias que el mencionado señor comunicó a la enfermera de turno y se le comenzaron a practicar masajes.

Prosigue el relato efectuado en el libelo introductorio de la litis refiriendo que el día 20 de febrero de 1997 se dio de alta al paciente, pero ahora con un problema irreversible de atrofia, movilidad y sensibilidad, de cuyo posible advenimiento como resultado de la cirugía ni el señor Erazo Romo ni sus familiares fueron advertidos o informados, pues de haber sido enterados de ese riesgo no se hubiera accedido al tratamiento. El proceso degenerativo de la pierna izquierda del señor Luis Gerardo Erazo Romo ha ido evolucionando al punto de tener que movilizarse con un bastón, pues sufre constantes pérdidas del equilibrio, razón por la cual ya no puede conducir vehículo automotor alguno, ni trabajar, aparte de la depresión que enfrenta dada su situación de postración e inutilidad derivada de la lesión de los nervios femoral y safeno izquierdo que le fue diagnosticada por personal médico del mismo I.S.S. Lo anterior demuestra ─según lo expone la parte actora─ que el tratamiento y el procedimiento realizado en este caso por el personal médico y paramédico de la Clínica del I.S.S., en la ciudad de Pasto, fue completamente irregular y deficiente, “… porque en lugar de dar solución a un problema de salud que no revestía gravedad, pues solamente se debía extirpar una masa abdominal no maligna, dieron de alta a un paciente con una gravísima lesión en su pierna izquierda, denominada neuropraxia post quirúrgica según se anota en el documento denominado epicrisis, pues resultó afectado el plexo sacro, según lo menciona la misma historia clínica, que se entiende es una estructura o masa de nervios de tamaño

muy significativo y que era fácil de percibir y ubicar en el paciente al momento de realizar la operación, daño que resulta irreversible y con tendencia a agravarse si tenemos en cuenta que ya han transcurrido casi dos (2) años a partir de su operación y a pesar de los esfuerzos para lograr su recuperación, su lesión ha venido progresando constantemente (…) Es más, el tumor, en los términos anotados en la epicrisis, no se encontraba adherido a planos profundos como para comprometer la estructura nerviosa mencionada. Ahora, como ya se dijo, se parte del hecho de que el paciente ingresó al centro asistencial en buen estado general pero fue retirado con la grave lesión prenotada, sin que se pueda determinar hasta la fecha y con exactitud si la lesión se produjo en el momento de la intervención quirúrgica o posteriormente al aplicársele al paciente las inyecciones intramusculares en su nalga izquierda suministrándole medicamentos anti-inflamatorios y antibióticos, pues se tiene por bien sabido, y así se va a demostrar también, que después de la operación, al paciente le fueron suministrados varios medicamentos a través de inyecciones intramusculares aplicadas en su nalga izquierda, en cuyo procedimiento también debe observarse el mayor cuidado para no dañar los nervios que cruzan por esa parte del cuerpo humano. Lo definitivo y grave en este caso es que la lesión fue causada dentro de la clínica del ISS, tal como ha quedado anotado en la historia clínica del paciente afectado”. Agrega el acápite de “hechos” de la demanda que no sólo el Instituto de Seguros Sociales

incurrió en una evidente falla en el servicio, sino que también lo hicieron los entonces denominados Ministerios de Salud y de Trabajo y Seguridad Social, toda vez que no ejercieron una constante, periódica, ininterrumpida y efectiva función de vigilancia, supervisión y control respecto de la actividad desplegada por el I.S.S., a lo cual los mencionados Ministerios se encuentran normativamente obligados y, por ello, han de ser condenados ─en criterio de la parte actora─ solidariamente con el I.S.S., en aplicación del régimen de responsabilidad jurisprudencialmente construido y nombrado como falla en el servicio presunta, falla cuyo acaecimiento en el presente caso privó al señor Luis Gerardo Erazo Romo de continuar desarrollando sus actividades productivas y familiares del mismo modo en el cual las desempeñaba con anterioridad a la intervención quirúrgica antes aludida. 1.3 Trámite de la primera instancia. De las tres entidades demandadas, dieron oportuna contestación al libelo introductor del litigio el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Instituto de Seguros Sociales; el Ministerio de Salud contestó extemporáneamente la demanda y, por esa razón, el correspondiente escrito no fue tenido en cuenta durante el trámite de la primera instancia (fls. 165-166, c.1). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por conducto de apoderado, tras expresar que se atiene a lo que resulte probado en el proceso en cuanto a los presupuestos fácticos en los cuales se apoya la demanda, se opuso a las pretensiones elevadas en la misma y propuso la excepción que denominó “ilegitimidad de personería

sustantiva” con fundamento en que el I.S.S., constituye una entidad pública provista de personalidad jurídica, de autonomía administrativa y de patrimonio propio, capaz, por consiguiente, de comparecer en juicio, razón por la cual el Ministerio en mención “nada tiene que ver en las resultas de este proceso” (fls. 64-71, c. 1). El Instituto de Seguros Sociales, a su turno, al contestar la demanda aceptó como ciertos algunos de los hechos narrados en la misma, negó otros y solicitó la práctica de pruebas, a la vez que, en relación con las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, expresó que “[M]e atengo a lo que resulte probado dentro del proceso” (fls. 124-126, c. 1). Una vez expirado el período probatorio, declarada fallida la audiencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio de las entidades demandadas (fls. 303-304, c. 1) y corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia (fl. 307, c.1), se pronunciaron éste último, el Ministerio de Salud y el Instituto de Seguros Sociales. El Procurador 36 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, tras relacionar y analizar el material probatorio recaudado en el plenario, así como la normatividad y la jurisprudencia aplicable a casos como el sub judice, concluyó que en el presente proceso no fue probada acción u omisión alguna imputable a las entidades accionadas, elemento estructural de una falla en la prestación del servicio de asistencia médica brindado al señor Luis Gerardo Erazo

Romo y que constituyera la causa de los daños cuya reparación deprecan los accionantes; en especial, la Agencia Fiscal se detuvo en la valoración de las conclusiones expresadas en el concepto médico legal, el cual deja claro que no está probado el vínculo causal entre la actividad desplegada por el extremo pasivo de la litis y las lesiones sufridas por el señor Erazo Romo. Como corolario de lo anterior, la Procuraduría solicitó la denegación de las súplicas de la demanda. Adicionalmente, la Vista Fiscal estimó procedente reconocer prosperidad a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en relación tanto con dicha entidad, como con el Ministerio de Salud (fls. 318-327, c. 1). El Ministerio de Salud, por su parte, señaló que no tiene atribuida normativamente la función de prestar servicios sanitarios, ni directa ni indirectamente, razón por la cual es el I.S.S., la entidad que debe responder, de manera autónoma, por las consecuencias derivadas del despliegue de la actividad médico-asistencial que legalmente ha sido puesta a su cargo; en ese orden de ideas, habida cuenta de la inexistencia de nexo causal entre el supuesto perjuicio sufrido por los demandantes y las funciones que el ordenamiento jurídico ha asignado al Ministerio de Salud, ésta entidad solicitó negar prosperidad a las pretensiones de la demanda en cuanto estuvieren enderezadas en contra del citado Ministerio (fls. 312-313, c. 1). Finalmente, el Instituto de Seguros Sociales solicitó que se declare la improsperidad de las

pretensiones de la demanda con fundamento, de un lado, en la ausencia de nexo causal entre el tratamiento médico que dicha entidad le brindó al señor Luis Gerardo Erazo Mora y las lesiones por éste padecidas y, de otro, en la ausencia de falla alguna en el servicio a cargo del I.S.S., toda vez que el tratamiento del neurinoma presentado por el señor Erazo Mora ─neurinoma que, una vez detectado, precisa de intervención quirúrgica pues, de lo contrario, puede seguir creciendo en tamaño y afectar a un número mayor de fibras nerviosas o de nervios periféricos, con mayor detrimento de la movilidad de las extremidades afectadas, al punto de poder llegar a producir hemiplejía o paraplejia─ fue eficiente, oportuno y adecuado a la enfermedad, con intervención de médico general, de médico especialista y práctica de exámenes tanto paraclínicos como prequirúrgicos; adicionalmente, “[L]a cirugía se realizó por persona idónea, con especialización en coloproctología, realizando resección de masa RETROPERITONEAL y no de tipo ABDOMINAL como lo sostiene el demandante, sin lesiones de vasos ni vísceras huecas, extirpando una masa tumoral de tipo NEURINOMA (SCHWANNOMA O NEURITEMOMA), intradual, extramedular quístico, según reporte de patología. Luego no es cierto que la enfermedad no revestía gravedad. En algunos casos se ha previsto la posibilidad de una transformación de este tipo de tumores en cáncer. No es cierto que se haya propiciado un

daño más grave en la salud del paciente, puesto que al no tratarse la masa tumoral su evolución hubiera deteriorado su nivel neurológico, luego tampoco es cierto que no se contribuyó al mejoramiento de su salud, después de la intervención, el paciente puede gozar de una expectativa de vida y pronóstico diferente. (…) Finalmente, no era posible determinar la complicación presentada por el actor, dado que no es un hecho previsible para la actividad médica, pues no se conocía el diagnóstico del tumor hasta ser extraído y sometido a un estudio de histopatología, por ser un hallazgo intraoperatorio (…) estando entonces ante una circunstancia de FUERZA MAYOR como eximente de responsabilidad bajo el principio general del derecho que a lo imposible nadie está obligado” (mayúsculas sostenidas en el texto original; fls. 314-316, c. 1). En esta etapa procesal la parte actora y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social guardaron silencio. 1.4 La sentencia apelada. El a quo, después de haber analizado el material probatorio obrante en el plenario, declaró la improsperidad de todas las pretensiones de la demanda; en primer término, el Tribunal Administrativo de Nariño estimó procedente declarar fundada la excepción de falta de legitimación en la causa tanto del Ministerio de Salud como del Ministerio y Trabajo y Seguridad Social, habida cuenta de que por la naturaleza de las funciones que el ordenamiento jurídico ha asignado a dichas entidades ─diseñadas con el fin de desempeñar actividades como la formulación de políticas, planes y programas generales y no con el

propósito de prestar servicios médico asistenciales─, no tuvieron ─ni debieron tener─ intervención alguna en los hechos que dieron origen al presente litigio. Y, en segundo término, respecto de la responsabilidad del I.S.S., en el sub lite, el Tribunal de primera instancia, con apoyo en el dictamen rendido por un médico forense y obrante en el plenario, concluyó que el señor Luis Gerardo Erazo Romo fue atendido de manera oportuna, idónea y con pericia por el personal adscrito a la Clínica del I.S.S., en la ciudad de Pasto, pues se llevaron a cabo todos los procedimientos al alcance de las capacidades de dicho establecimiento con el fin de acertar en el diagnóstico de la enfermedad padecida por el paciente y de practicar correctamente la posterior cirugía, pero infortunadamente el desenlace que los sucesos tuvieron respecto de la salud del señor Erazo Romo escapaba de las posibilidades del personal médico, comoquiera que el tumor que aquejaba al aquí accionante revestía suma gravedad. 1.5 El recurso de apelación. La parte actora, inconforme con la decisión anteriormente descrita, interpuso el recurso de apelación, medio impugnatorio que sustentó oportunamente y en debida forma (fls. 350356, c. 1); el apoderado de los accionantes concretó su inconformidad para con el fallo de primera instancia en los argumentos que a continuación se relacionan: a) Sostiene el recurrente que no puede compartirse el argumento esgrimido por el a quo en el fallo apelado, en el sentido de que el tratamiento médico y la cirugía practicados al señor Luis Gerardo Erazo Romo fueron los más eficaces, “pues los resultados dañosos que se

derivaron de la atención médica son evidentes” y si bien es verdad que el paciente salió de la cirugía sin tumor en su cuerpo, no es menos verídico que la intervención quirúrgica le ocasionó un gravísimo daño en su pierna izquierda con la consecuente incapacidad de por vida, luego el resultado del tratamiento brindado distó por completo de ser positivo. b) Añade el impugnante que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño se sustenta en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pero que dicha experticia fue elaborada solamente basándose en la información consignada en la historia clínica, “… sin tener en cuenta los antecedentes de la patología y de la actitud asumida tanto por los médicos y la Institución demandada (I.S.S.) que desde hacía tiempo habían asumido la atención de su caso. En relación con este punto con toda claridad se vislumbra que el diagnóstico que se le realizó al paciente fue deficiente y sin profundidad; veamos por qué: en la historia clínica general correspondiente al señor ERASO (sic) ROMO (folio 174 del expediente), cuando se describe la enfermedad actual para la fecha 16 de febrero de 1997, se indica que hace más o menos 10 meses en un examen físico de rutina se encontró una masa en la región abdominal, asintomática. No obstante, tan sólo diez meses después se lo programa para cirugía, con cuya actitud se hizo que la enfermedad se prolongara ostensiblemente con las consecuencias ya conocidas, razón por la cual sí les cabe un alto grado de responsabilidad a las demandadas, precisamente por omitir un diagnóstico más preciso y un tratamiento más ágil y eficaz. Además, no hay

que pasar desapercibido que en este mismo documento médico (folio 173) se señala que la masa ubicada en la fosa ilíaca izquierda del paciente no se encontraba adherida a planos profundos, lo que significa que el diagnóstico no fue lo suficientemente estricto y riguroso como para precaver esta clase de complicaciones” (negrillas en el texto original; fls. 351-352, c. 1) c) Sostiene el apelante que los médicos que atendieron al señor Luis Gerardo Erazo Romo jamás le advirtieron o informaron acerca de las posibles complicaciones que podría enfrentar como consecuencia de la cirugía que se le practicara para extirparle el tumor que le aquejaba, de modo que ante el silencio de los galenos, el paciente se sometió tranquilamente a un tratamiento cuyos efectos ni siquiera sospechaba y que, de haber conocido, probablemente hubiere rehusado para optar por una alternativa médica diferente a la intervención quirúrgica que le fue practicada. 1.6 Trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue concedido mediante providencia calendada el 27 de septiembre de 2000 (fl. 358, c. 2) y admitido a través de auto de fecha 19 de enero de 2001 (fl. 366, ídem). Una vez se corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la segunda instancia (fl. 368, c. 2), solamente se pronunció el Instituto de Seguros Sociales; la parte actora, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en esta etapa procesal, guardaron silencio.

El apoderado del I.S.S., manifestó que el ad quem debe rechazar el estudio de cualquier cargo formulado por la parte actora, mediante el cual se pretenda estructurar la responsabilidad del Instituto demandado en consideraciones no tenidas en cuenta al ser presentada la demanda, evacuado el debate probatorio y dictada la sentencia de primera instancia, precisión que realiza porque, en el sentir del memorialista, resulta evidente la variación en las acusaciones de responsabilidad que ha realizado el apoderado de los actores en el recurso de apelación, al hacerlas consistir, sólo hasta ese momento procesal, en una supuesta negligencia en el diagnóstico y en la tardía realización del procedimiento quirúrgico, circunstancia que traslada el análisis a aspectos no debatidos una vez se trabó la litis. Por otra parte, censura el I.S.S., que el apelante pretenda que la responsabilidad de la entidad sea evaluada tomando como referencia las circunstancias sobrevinientes a la intervención practicada al paciente, las cuales, en criterio de la parte actora, no fueron positivas, pues con ello se desconoce que las obligaciones del centro asistencial son de medios y no de resultados y que, en el asunto sub examine, dichas obligaciones se contraían a la extracción de una masa tumoral para evitar un desarrollo maligno de la misma. Tampoco puede pretenderse estructurar la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales ─en criterio de su apoderado─ sobre la base de sostener que en el evento de haber conocido las secuelas del procedimiento quirúrgico ─secuelas que, en realidad, derivan del desarrollo tumoral─, el paciente no se habría sometido al mismo, pues además de que la

cirugía fue consentida, ella resultaba insoslayable para hacer frente a la patología presentada por el señor Luis Gerardo Erazo Romo, si se quería evitar desenlaces aún peores para su salud como sufrir de hemiplejía o de paraplejia. Por lo demás, aduce el libelista que resulta infundado endilgar al personal médico del I.S.S., el haber incurrido en una omisión del deber de informar adecuadamente al paciente sobre las consecuencias del tratamiento quirúrgico realizado, pues tanto la ley como la jurisprudencia señalan que el deber de información no se extiende más allá del riesgo previsto ─sin que comprenda, por tanto, aquellas situaciones derivadas no del acto quirúrgico sino de la lesión o de la enfermedad tratada─ y en el sub judice “científicamente se demostró que la afección del paciente sólo pudo conocerse una vez se efectuó una electromiografía, que evidenció la lesión del nervio femoral y safeno izquierdos, como consecuencia de la afectación que de las fibras nerviosas había producido la resección del neurinoma de la fosa ilíaca izquierda”. Con fundamento en lo anterior, considera el apoderado del I.S.S., que en el presente caso se encuentra demostrada tanto la corrección del proceder del personal médico y paramédico interviniente, como especialmente la falta de nexo causal entre el servicio prestado y la lesión sufrida por el señor Luis Gerardo Erazo Romo, de suerte que al encontrarse ésta vinculada exclusivamente con la afección producida al sistema nervioso del paciente por la masa tumoral que le aquejaba, el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de

primera instancia debe ser desestimado y la providencia atacada confirmada en todas sus partes (fls. 369-373, c. 2). En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1 Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos: (i) Determinar el régimen jurídico aplicable a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta que se trata las lesiones ocasionadas al señor Luis Gerardo Erazo Romo, según lo entiende la parte actora, como consecuencia del tratamiento médico y de la intervención quirúrgica a los cuales el mencionado paciente fue sometido en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Pasto (Nariño). (ii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de las lesiones y secuelas que se hicieron evidentes en la salud del señor Luis Gerardo Erazo Romo, tras la intervención quirúrgica que le fue practicada en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Pasto (Nariño), el día 17 de febrero de 1997. 2.2. Régimen jurídico aplicable a los supuestos en los cuales se

reclama el reconocimiento de responsabilidad extracontractual del Estado, ocasionada por los daños causados por razón de las actividades médico-asistenciales. La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médicoasistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes1, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad,

cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que 1 Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”2. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante3, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado4, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como

consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que 2 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 3 Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio