CE-52001-23-31-000-1999-00481-01(31080)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO EN OPERATIVO MILITAR / CRUCE DE DISPAROS ENTRE PELOTONES DEL EJÉRCITO NACIONAL - Muerte de soldados / ERROR TÁCTICO - Acreditado El 16 de diciembre de 1997, el teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, comandante del pelotón contraguerrilla Búfalo 6, del Batallón de infantería n.° 9 de Boyacá, quien avanzaba junto con sus hombres entre las poblaciones de Rosario y Remolino en el municipio de Taminango-Nariño, obtuvo información a través de la Policía Nacional de que miembros de la guerrilla habían asaltado un bus de servicio público en el municipio de Policarpa. Se comunicó con el subteniente Elmer Adrián Barco Romo, quien comandaba el pelotón Búfalo 2 del mismo batallón y le dio la orden de dirigirse a Remolino, para apoyar a las tropas de Búfalo 6 en la defensa contra la emboscada que a su parecer iba a poner en marcha la guerrilla. Pasada la media noche, cuando los soldados del pelotón al mando del subteniente Barco Romo se desplazaban sobre un puente ubicado en el río Patía cercano a Remolino, sobre una curva, observaron a la distancia unas siluetas de personas que caminaban hacia ellos. El soldado Clemistocler Granja Riascos, disparó su arma de dotación contra esas personas por presumir que se trataban de miembros del bando enemigo. Se trataba de los soldados Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, del pelotón Búfalo 6 (…) [L]a Sala

considera que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio consistente en la falta de coordinación entre los grupos de contraguerrilla y el deficiente funcionamiento de los radio operadores que impidieron la comunicación entre las unidades, lo cual generó desconocimiento sobre la ubicación de cada tropa y por ende la confusión que llevó al desafortunado incidente de cruce de disparos entre los punteros de los dos pelotones. Si bien podría alegarse que la ausencia de comunicación entre los dos contingentes del Batallón Boyacá ocurrió por una falla técnica que escapaba del control de sus comandantes, lo cierto es que desde el momento en que el teniente Alvarado se puso en comunicación con el subteniente Barco Romo para solicitar su participación y ordenar su desplazamiento “hacia Remolino”, debió indicarle las coordenadas precisas del lugar donde debían de encontrarse ambos pelotones, y la ruta que cada uno debía tomar, de manera que se hubiera podido evitar un encuentro inesperado que les hiciera pensar a los miembros de cualquiera de los dos bandos que se trataba de integrantes de la guerrilla. De otro lado, tampoco se probó que la supuesta emboscada que según el teniente Alvarado Burgos preparaba la subversión, haya tenido lugar, con lo cual la Sala considera que el despliegue de todos los uniformados en la noche del 16 de diciembre y el riesgo al que se sometió al soldado Servio Tulio Tulcán con la falta de planificación militar por parte del comandante de Búfalo 6, desbordó el riesgo inherente a la prestación del servicio al que se someten los soldados profesionales heridos en combate.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00481-01(31080)

Actor: BENILDA TULCÁN Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El 16 de diciembre de 1997, el teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, comandante del pelotón contraguerrilla Búfalo 6, del Batallón de infantería n.° 9 de Boyacá, quien avanzaba junto con sus hombres entre las poblaciones de Rosario y Remolino en el municipio de Taminango-Nariño, obtuvo información a través de la Policía Nacional de que miembros de la guerrilla habían asaltado un bus de

servicio público en el municipio de Policarpa. Se comunicó con el subteniente Elmer Adrián Barco Romo, quien comandaba el pelotón Búfalo 2 del mismo batallón y le dio la orden de dirigirse a Remolino, para apoyar a las tropas de Búfalo 6 en la defensa contra la emboscada que a su parecer iba a poner en marcha la guerrilla. Pasada la media noche, cuando los soldados del pelotón al mando del subteniente Barco Romo se desplazaban sobre un puente ubicado en el río Patía cercano a Remolino, sobre una curva, observaron a la distancia unas siluetas de personas que caminaban hacia ellos. El soldado Clemistocler Granja Riascos, disparó su arma de dotación contra esas personas por presumir que se trataban de miembros del bando enemigo. Se trataba de los soldados Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, del pelotón Búfalo 6.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1.1. Mediante demanda con fecha del 3 de mayo de 1999, Benilda Tulcán y Jesús Efrén Tulcán, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación–Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se diera trámite favorable a las siguientes pretensiones (f. 1 y ss. c. 1): PRIMERADeclárase a la Nación Colombiana (Ministerio de DefensaEjército Nacional) administrativa y extracontractualmente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a BENILDA TULCÁN y JESÚS EFRÉN TULCÁN, con motivo de la muerte de SERVIO TULIO

TULCÁN ocurrida el día 17 de diciembre de 1997, en el corregimiento del Remolino, municipio de Taminango, departamento de Nariño, al recibir el impacto de proyectiles de arma de fuego de dotación oficial, en una evidente falla del servicio, al disparar uno de los integrantes de la contraguerrilla Búfalo 2 a dos de los integrantes de la contraguerrilla Búfalo 6, siendo uno de ellos SERVIO TULIO TULCÁN, por desconocer aquella que ésta venía a su encuentro a reforzarla, esto es por falta de comunicación entre quienes comandaban las contraguerrillas y el batallón de Infantería No. 9 Boyacá. Como consecuencia de la anterior declaración, solicito que se hagan las siguientes o similares condenas: Condénase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) a pagar a BENILDA TULCÁN y JESÚS EFRÉN TULCÁN como reparación de todos los daños y perjuicios morales y materiales que se les ocasionó con la falla del servicio indicada al principio de la parte petitoria, de acuerdo a la siguiente liquidación o, la que resulte demostrada dentro del proceso: Por perjuicios morales y en favor de BENILDA TULCAN, en su condición de madre de la víctima, el equivalente en moneda nacional a mil (1000) gramos de oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de ejecutoría de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República. Por perjuicios morales y en favor de JESÚS EFRÉN

TULCÁN, en su condición de hermano de la víctima, el equivalente en moneda nacional a quinientos gramos (500) de oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de ejecutoría de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República. Por perjuicios materiales-lucro cesante causado y futuro, en favor de BENILDA TULCÁN, con motivo de la muerte de su hijo SERVIO TULIO TULCÁN, la suma que resulte, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: El salario mínimo vigente el 17 de diciembre de 1997, o sea la suma de cinco mil setecientos treinta y tres pesos con cincuenta centavos ($5 733.50) diarios, más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales. El cálculo de la vida probable de la víctima y de la demandante, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. Actualizada la condena según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, que lo certifique el DANE y/o el Banco de la República, como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A., existente entre el 17 de diciembre de 1997 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquida los perjuicios materiales. Se ordenará a la entidad demandada que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término consagrada en el art. 176 del C.C.A. Condenar a la entidad demandada a pagar sobre las sumas en que resulte condenada, los intereses comerciales y moratorios en los términos

contemplados en el art. 177 del C.C.A., si no se da cumplimiento al fallo dentro del término indicado en el art. 176 ibídem. Sobre la indicación razonada de la cuantía, agregaron: Sintetizadas así las pretensiones acumuladas de la demanda, por perjuicios morales para cada uno de los demandantes, un promedio de $15 000 000 de pesos. Por ser dos los demandantes este concepto suma a $30 000 000 de pesos. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales –lucro cesante presente y futuroa favor de la demandante Benilda Tulcán, en consideración a la menor edad a indemnizar (sic), según las tablas de supervivencia, se estima razonada en $43 000 000. Por lo tanto, las pretensiones acumuladas de la demanda, suman $73 200 000. 1.2. De acuerdo con los actores, el 17 de diciembre de 1997 cuando la contraguerilla Búfalo 2 y la contraguerrilla Búfalo 6 del Batallón de Infantería n.° 9 Boyacá efectuaban un desplazamiento hacia el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango, a la 1.15 de la madrugada, el soldado Clemistocler Granja Riascos de la contraguerrilla 2 observó la silueta de personas portando armas largas y procedió a disparar contra esos sujetos. Una de las víctimas mortales fue Servio Tulio Tulcán, integrante de la contraguerrilla Búfalo 6. 1.3. Señalaron que a pesar de que el Consejo de Guerra del Batallón de Infantería

n.° 9 Boyacá absolvió al soldado Granja Riascos “haciendo alusión a las causales de justificación del hecho, indicando que no existió en el proceso la gestión subjetiva de querer matar a sus compañeros soldados, pues actuó convencido de que se trataba de dos guerrilleros y procedió a darlos de baja creyendo actuar en defensa del orden constitucional cuya finalidad primordial le ha sido entregada a la fuerza pública”, en ese proceso judicial existen declaraciones que manifiestan que no se dio ninguna voz de alto por parte del soldado agresor para identificar a las personas que observó en la distancia. El contingente Búfalo 2 no estaban al tanto de que el contingente Búfalo 6 vendría a su encuentro, ya que por decisión del teniente Pablo Alvarado Burgos, llegaron más soldados a auxiliar la emboscada que planeaba la guerrilla pero hubo una falta de comunicación entre los comandantes de ambas contraguerrillas, y entre éstos y el Batallón de Infantería n.° 9 Boyacá. 1.4. Frente a los perjuicios, precisaron que Servio Tulio Tulcán destinaba el 50% de sus gastos a la manutención de su madre, quien tenía una discapacidad visual y no contaba con renta alguna. También manifestaron que antes de ingresar al Ejército Nacional trabajaba, Servio Tulio laboraba como albañil, actividad de la cual devengaba $6000 diarios.

II. Trámite procesal

2. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional contestó la demanda, y planteó la falta de legitimación en la causa por activa de Jesús Efrén

Tulcán, hijo extramatrimonial de la señora Benilda Tulcán, ya que esta no hizo un reconocimiento expreso de que aquel es hijo suyo, con lo cual no queda probado el lazo de parentesco ente los dos (f. 64 c. 1).

3. Posteriormente, esa entidad alegó de conclusión y señaló que operaba la falta de legitimación en la causa por activa, pero esta vez respecto de Jesús Efrén Tulcán ya que no hizo la presentación personal al poder otorgado a su abogado.

También consideró que no era procedente el reconocimiento del lucro cesante en favor de Benilda Tulcán, pues los actores no acreditaron el monto de los ingresos de Servio Tulio Tulcán ni la regularidad con la que brindaba ayuda a su madre (f. 317 c. 1). La parte actora por su parte, señaló que la muerte de Servio Tulio Tulcán obedecía al mal funcionamiento de las operaciones de contraguerrilla realizadas por el Ejército Nacional el 17 de diciembre de 1997, más si se tiene en consideración que no medió agresión alguna por parte de Servio Tulio Tulcán que generara la reacción de los soldados que dispararon contra él. Manifestaron que de conformidad con los testimonios de Rosa Matilde Quispe, Luis Amado Pachichana, Guillermo Josa Botina y José Emilio Josa Jojoa, quedaron acreditados los perjuicios morales y materiales solicitados en favor de los dos actores. Pusieron también de presente su desacuerdo con el informe pericial realizado por Liduvina Jiménez Mercado y Juan Agustín Garzón, en el que se tomó como salario base de liquidación del lucro cesante el salario mínimo para la

época de los hechos, más subsidio de transporte, ya que “el soldado percibe del Ejército Nacional un salario en especie constituido por la alimentación, la vivienda y demás garantías, las que deben calcularse para efecto de establecer la base de la misma.” También solicitaron al fallador tener en cuenta otros factores ignorados en la peritación, como los ingresos que devengaba el joven soldado antes de ingresar a la institución militar.

4. La Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, emitió sentencia de primera instancia el 31 de enero de 2005, con la siguiente decisión (f. 354 y ss. c. ppl):

1. Declárase a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, responsable administrativamente por los perjuicios ocasionados a la señora Benilda Tulcán con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de diciembre de 1997, donde perdió la vida el soldado Servio Tulio Tulcán.

2. Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar a la señora Benilda Tulcán la suma de $38 804 355 por concepto de perjuicios materiales.

3. Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar a la señora Benilda Tulcán la suma de 50 salarios mensuales vigentes, que a la fecha de la sentencia equivalen a $19 075 000.

4. Esta condena se cumplirá en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Expídase copias para el cumplimiento de lo aquí resuelto, a la parte

demandada.

6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 4.1. En concepto del Tribunal, se presentó una falla del servicio por la omisión en la que incurrió el pelotón de contraguerrilla al no comunicarse con su superior durante el trayecto hacia el corregimiento de Remolino desde Rosario, “para así coordinar las medidas que se llevarían a cabo para enfrentar la situación y obtener el apoyo.” Agregó el fallador: “Aunque no es conveniente evaluar la estrategia militar para decir si fueron acertadas o no, lo único cierto es que se presentó una omisión consistente en la falta de comunicación entre quienes comandaban el grupo de contraguerrilla Búfalo 2 con Búfalo 6 del Batallón n.° 9 Boyacá, lo que ocasionó un enfrentamiento entre los mismos soldados pertenecientes al miso batallón, dejando como consecuencia la muerte de dos soldados, entre ellos el soldado Servio Tulio Tulcán, por lo que habrá lugar a dar aplicación al artículo 90 de la Constitución Nacional.” 4.2. Frente a los perjuicios, el Tribunal se apartó de la liquidación del lucro cesante hecha por los peritos en el año 2000, ya que para la fecha del fallo habrían cambiado las fechas del IPC aplicadas en el cálculo del lucro cesante consolidado.

Tomó como salario base de liquidación el salario mínimo para la época de los hechos y lo actualizó, aumentó el 25% de prestaciones sociales y dedujo el 70% correspondiente a lo que la víctima destinaba para su propia manutención. Así, reconoció ese perjuicio en cabeza de la señora Benilda Tulcán hasta su vida

probable. También ordenó el pago de 50 smlmv en su favor por concepto de perjuicios morales, y los negó respecto de Jesús Efrén Tulcán, quien a su juicio no se encuentra legitimado en la causa por activa toda vez que el poder anexado a la demanda no cuenta con la presentación personal de quien lo otorga.

5. La parte demandada interpuso recurso de apelación el 1 de abril de 2005, y en el momento para sustentarlo señaló que no hay lugar al reconocimiento del lucro cesante en favor de la actora, ya que el joven Servio Tulio Tulcán no devengaba salario alguno, en la medida en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. Además, como la institución demandada canceló a los beneficiarios del soldado Tulcán una indemnización con ocasión de su muerte, no se produjo un detrimento patrimonial de los ingresos de sus familiares (f. 357 y 366 c. ppl).

6. La parte actora alegó de conclusión y manifestó que Jesús Efrén Tulcán siempre estuvo legitimado para actuar, ya que mediante auto del 5 de febrero de 2000 el Tribunal de Nariño reconoció personería al abogado José Roberto Chávez Bolaños y este actuó en nombre suyo y de la señora Benilda Tulcán a lo largo del proceso así como en las instancias conciliatorias, sin que se le haya hecho reproche alguno por parte de la jurisdicción. Señaló: “Si bien es cierto señores magistrados, mi poderdante puedo ejercer su defensa en sede de apelación y no lo hizo, también es cierto que esta especie de doble personalidad de la justicia,

cosa que repugna a cualquier Estado de Derecho (…) no puede recaer como un plomo sobre el inane asociado. Si, porque una vez reconocida su legitimidad en Nariño no se le puede despojar tan impunemente de la misma a mi poderdante en el Valle” y agregó que el juez debió recurrir a declarar una nulidad saneable (f. 384 c. ppl).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, en un proceso que, por su cuantía, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia1. 7.1. Ahora bien, es importante recordar que la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional es apelante único y, en consecuencia, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política2, debe la Sala limitarse a analizar los aspectos señalados en su recurso3 y abstenerse de desmejorar su situación. 7.2. Al respecto, esta Corporación4 ha considerado que, de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad

quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. 7.3. Lo anterior no implica que si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, en este caso, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la Sala no tenga competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen, so pretexto de que el apelante no controvirtió expresamente cada uno de ellos, o que no pueda modificarse, en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala 1 En la demanda, presentada en el año 1999, se plantea como la pretensión mayor, el reconocimiento del lucro cesante en favor de la señora Benilda Tulcán, estimada en $43 000 000 por los actores. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia, debe ser superior a $18 850 000. 2 Esta disposición estipula: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante

único.” 3 De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “… el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella…”. 4 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Plena de la Sección Tercera en la sentencia que viene de citarse, “es asunto de lógica elemental que, el que puede lo más, puede lo menos”.

II. Valoración probatoria

8. La Sala valorará las providencias del sumario 2423 por el delito de homicidio, proceso penal adelantado por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (f. 1 y ss. c. 2), y el proceso disciplinario interno que llevó a cabo el Batallón de Infantería n.° 9 “Batalla de Boyacá” en San Juan de Pasto, en contra del teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos (f. 124 y ss. c 1 y f. 192 c. 2), cuyo traslado fue solicitado por la parte actora en el escrito de la demanda (f. 7 c. 1) y decretado por el a quo (f. 75 c. 1). La valoración se extenderá también a los testimonios que obran en ambos procesos, ya que la parte actora pidió el traslado de los mismos sin que solicitara la ratificación de la prueba testimonial, evento en el cual puede entenderse que

ambas partes convinieron que las actas de los testimonios trasladados reposaran en el expediente, sin necesidad de que los testigos respondieran nuevamente al interrogatorio5. Además, esos despachos se encuentra adscritos al Ejército Nacional, es decir, hacen parte del mismo organismo, con lo cual se puede establecer que la entidad demandada tuvo acceso y conocimiento de las pruebas practicadas en el expediente en mención. Además, la parte demandada señaló que coadyuvaba la solicitud de pruebas de la parte actora “por considerar su práctica suficiente para el esclarecimiento de los hechos” (69 c. 1). 8.1. No obstante, no serán valoradas las indagatorias de Clemistocler Granja Riascos en el proceso surtido a instancias del Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (f. 64 c. 2), ni la versión libre del teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos dentro del proceso disciplinario adelantado por el Batallón de Infantería n.° 9, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, 5 En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, con ponencia de quien proyecta este fallo se dijo: “12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes – avalado por el juezse quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone

el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.” por tanto, no reúnen las características necesarias para que pueda considerárselas como testimonios6.

III. Los hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 9.1. Servio Tulio Tulcán se desempeñaba como soldado regular del primer contingente del Batallón de infantería n.° 9 Batalla de Boyacá, también llamado Batallón Boyacá (certificación emitida el 23 de enero de 1997 por el jefe del Batallón en mención, quien “da de alta dentro de los efectivos de la unidad a los 156 soldados integrantes del primer contingente de 1997 de soldados regulares” a Servio Tulio Tulcán junto con otro soldado -f. 100 c. 2y constancia de instrucción penal militar, f. 101 c. 2). 9.2. Servio Tulio Tulcán murió por herida con arma de fuego el 17 de diciembre de

1997 a la 1.20 de la madrugada, en el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango-Nariño (protocolo de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con fecha del 17 de diciembre de 1997 –f. 87 c. 1 y 158 c. 2-. Así describe el informe la trayectoria de las heridas por arma de fuego: “Presenta: 1.1. Herida de forma ovoidal de 3 × 2 cms. Idenificación como orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, con halo de contusión, localizada en la región deltoida del brazo derecho. 1.2. con orificio de salida en la región mandibular izquierda de 6 × 5.5 cms que deja ver una fractura conminuta del cuerpo y (ilegible) izquierda de la mandíbula. 1.3. En su trayectoria el proyectil después de penetrar por el hombro derecho produjo destrucción de la columna cervical a nivel de c3-c4 y sección medular completa. Luego destruye la mandíbula y sale por la mejilla izquierda. 1.4. La trayectoria del proyectil fue de derecha a izquierda de atrás hacia adelante y de abajo hacia arriba” y registro de defunción – f. 175 c. 2-). 9.3. El 16 de diciembre de 1997, el teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, comandante del pelotón contraguerrilla Búfalo 6, del Batallón de infantería n.° 9 de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n.° 11898, actor: José Francisco

Montero Ballén, demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional. Boyacá, quien avanzaba junto con sus hombres entre las poblaciones de Rosario y Remolino, obtuvo información a través de la Policía Nacional de que entre 40 o 50 miembros de la guerrilla habían asaltado un bus de servicio público en el municipio de Policarpa. Entre tanto, el pelotón contraguerrilla Búfalo 2, al comando del subteniente Elmer Adrián Barco Romo, se encontraba en el municipio de El Rosario, tomando medidas para la protección del orden público, durante unas elecciones populares. El teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, motivado por la posibilidad de que la guerrilla adelantara una emboscada contra ese pelotón, se puso en contacto vía radio teléfono con el subteniente Barco Romo a las 22.00 horas, y le dio la orden de dirigirse al Remolino, para apoyar a las tropas de Búfalo 6 en la defensa contra la emboscada guerrillera. Hacia la media noche, cuando los soldados del pelotón al mando del subteniente Barco Romo se desplazaban sobre un puente ubicado en el río Patía cercano a Remolino, a lo largo de una curva, observaron a la distancia unas siluetas de personas que caminaban en dirección opuesta. El soldado Clemistocler Granja Riascos, disparó su arma de dotación, bajo la convicción de que se trataba de miembros de la insurgencia, pero en el otro extremo se encontraban los soldados Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, del pelotón Búfalo 6, quienes murieron tras recibir los impactos de

bala. 9.3.1. Informe de los hechos dentro del proceso disciplinario adelantado por el Comando de la Tercera Brigada de las Fuerzas Militares en contra del teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos (f. 125 c. 1): Una vez conocida la comunicación de la muerte de los soldados Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, de la compañía Búfalo, se trasladó al corregimiento de Remolino para hacer la averiguación de rigor a través de las versiones del personal de la unidad fundamental. Estableció que el te. Alvarado Burgos tuvo información a través de la Policía Nacional, que un bus de servicio público fue devuelto del municipio de Policarpa y en él se embarcaron unos 40 o 50 bandoleros y como pensó en la posibilidad de que el pelotón Búfalo 2, que en esa noche del 16 de diciembre de 1997 se desplazaba entre las poblaciones de Rosario y Remolino en el Departamento de Nariño, pudiera ser emboscado, se puso en contacto con el comandante de dicho pelotón en programa radial de las 22.00 horas y se colocó al tanto de su apreciación (sic) ordenándole que avanzara con precaución y adoptando todas las medidas de seguridad. Los dos oficiales enteraron a su vez al personal de sus unidades sobre las precauciones que debían adoptar. El te. Alvarado averiguó con sus subalternos sobre el punto crítico donde podía presentarse la emboscada y se dirigió a un puente sobre el río Patía cercano a Remolino y al llegar a una curva se encontraron los dos pelotones

y el soldado puntero de Búfalo 2 disparó un arma, ocasionando heridas mortales a los soldados arriba mencionados, del pelotón Búfalo 6. El personal de los pelotones desconocía la presencia de tropas militares ajenas en el mismo lugar. 9.3.2.