CE-52001-23-31-000-1999-00497-01(19961)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00497-01(19961)

Actor: SEGUNDO MARCOS ACOSTA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 2 de febrero de 2001, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 10 de mayo de 1999, los ciudadanos Segundo Marcos Acosta Velásquez y Concepción Castillo de Acosta, en nombre propio y en el de su hijo menor Eder Arturo Acosta Castillo; Ana Cristina Acosta Castillo, Francisco Rodrigo Acosta Castillo y Alvaro Hernán Acosta Castillo; María del Carmen Díaz Cancimance, en nombre propio y en el de sus menores hijos Nidia Milena, Wilmer Alexander y Daira Marcela Acosta Díaz; y Yineth Catherine Acosta Chaspuengal, a través de apoderado judicial, formularon acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la muerte del señor

Francisco Giraldo Acosta Castillo1, acaecida el 2 de diciembre de 1998 (fls. 1 a 7 c 1). En este sentido, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar que LA NACION – Ministerio de Defensa, Policía Nacional es responsable de todos los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de Francisco Giraldo Acosta que se relata en los hechos de la demanda.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a LA NACION – Ministerio de Defensa, Policía Nacional al pago, a favor de María del Carmen Díaz Cancimance, compañera y los cuatro hijos del occiso, del ochenta por ciento (80%) de las sumas que por salarios y prestaciones sociales dejaron de recibir, desde cuando murió Francisco Giraldo hasta cuando hubiera vivido normalmente, distribuidos el cuarenta por ciento (40%) para su mujer y el diez por ciento (10%) para cada uno de los hijos, de acuerdo con el índice de supervivencia para un varón de su edad y según el salario que se demuestre en el proceso devengaba. Si no se estableciere una suma fija pido que se le reconozca como salario el promedio que se saque de las pruebas.

TERCERA: Condenar a la demandada al pago, a favor de María del Carmen Díaz Cancimance, del valor de las herramientas perdidas y de los implementos del automotor sustraídos, así como de los gastos de arreglo del vehículo dañado.

CUARTA: Condenar a LA NACION – Ministerio de Defensa, Policía Nacional al pago a favor de los padres de Francisco Giraldo, por partes

iguales, de las sumas que se demuestre gastaron en funerales (sic) y entierro de su hijo. Al hacer las condenas de que tratan estas tres últimas pretensiones con todo respeto les pido actualizar las sumas liquidadas a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 1 Así se llamaba la víctima –Giraldo corresponde a su segundo nombre y no a uno de sus apellidos–, de conformidad con la copia autenticada de su registro civil de nacimiento (fl. 14 c 1).

QUINTA: Condenar también a la demandada al pago, a favor de cada uno de los demandantes, al equivalente en dinero nacional a las siguientes cantidades de gramos oro, por perjuicios morales: a Segundo Marcos Acosta, a Concepción Castillo, padres de la víctima, a María del Carmen Díaz, su compañera permanente, a Nidia Milena, Wilmer Alexander y Daira Marcela Acosta Díaz y a Yineth Catherine Acosta Chaspuencal, sus hijos, el equivalente, en dinero nacional al precio de mil gramos oro, para cada uno de los siete; a cada uno de sus hermanos el equivalente al precio de quinientos gramos de oro, al precio que tenga tal metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia”. 2.- Los hechos.

La parte actora narró, en síntesis, que el día 2 de diciembre de 1998, en la carretera que de Guaspud-Carlosama conduce a la ciudad de Ipiales, fue asesinado el señor Francisco Giraldo Acosta Castillo, por parte de agentes de la Policía Nacional, quienes se desplazaban en una patrulla oficial para verificar la

comisión de un atraco en el sector, pero lamentablemente se confundió a la víctima con un asaltante y, por ende, fue dado de baja por los agentes del Estado. 3.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional), actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda para oponerse a la totalidad de sus pretensiones, por considerar que corresponde a la parte demandante probar el fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda (fls. 67 a 70 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1. La parte demandada solicitó denegar las súplicas de la demanda, pues sostuvo que en el presente caso se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, por cuanto el señor Francisco Giraldo Acosta Castillo habría atacado a los uniformados cuando éstos procedían a capturarlo porque se encontraba cometiendo un ilícito en el lugar de los hechos (fls. 210 a 212 c 1). 4.2. La parte actora aludió al material probatorio que reposa en el expediente, para sostener que no existió conducta delictiva alguna por parte de la víctima que explicare la actuación de los agentes de Policía, quienes confundieron al señor Acosta Castillo con un delincuente y procedieron a asesinarlo, a lo cual se agregó que las afirmaciones acerca de que en el automotor en el cual se desplazaba la víctima se encontró un armamento, es consecuencia de que los propios uniformados habrían depositado ese material bélico allí y no porque el señor

Acosta Castillo fuese un delincuente, puesto que se dedicaba a labores de construcción y a ser árbitro de fútbol y ese día, precisamente, retornaba a su domicilio después de trabajar durante el día (fls. 213 a 219 c 1). 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 2 de febrero de 2001, denegó las pretensiones de la demanda porque consideró que el material probatorio que reposa en el expediente no permite establecer, con la “suficiencia requerida”, que la muerte del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo fuere imputable a la entidad demandada y que, por consiguiente, la parte actora no cumplió con “la obligación de demostrar plenamente la causa petendi por ella invocada”. (fls. 222 a 236 c ppal). 6.- La apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación con el propósito de lograr su revocatoria (fls. 239 a 241 c ppal). A juicio de la parte recurrente, los hechos que sustentan las pretensiones se encuentran probados: la muerte del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo por parte de agentes de la Policía Nacional; sus buenos antecedentes y la actividad por él desplegada momentos antes de su muerte. Si bien es cierto que los testigos del proceso no presenciaron el momento en el cual la víctima fue asesinada, también lo es que el hecho se produjo en despoblado y a altas horas de la noche; además los declarantes sí vieron al señor Acosta Castillo emprender el retorno hacia su vivienda después de terminar su

jornada laboral, tal como siempre lo hacía. Aunque las versiones no provienen de testigos presenciales del hecho, lo cierto es que de tales declaraciones sí se puede establecer, vía indiciaria, que los uniformados confundieron a la víctima con un delincuente y habrían procedido a asesinarlo. Según la parte demandante, los testimonios no constituyen el único medio de prueba para demostrar la existencia de un hecho, pues también ello puede lograse mediante indicios, los cuales, según su juicio, abundan en este proceso y permiten acreditar que el daño sí fue causado por la entidad accionada, a saber: La víctima tenía un contrato de trabajo vigente y el día de su muerte estuvo laborando hasta altas horas de la noche, para finalmente dirigirse hacia su domicilio; los asaltos en el sector donde murió el señor Francisco Giraldo Acosta Castillo sucedieron en las primeras horas de la noche, esto es cuando la víctima aún se encontraba en el Municipio de Carlosama, de modo que no era ningún delincuente; la Policía arribó al lugar de los hechos con posterioridad a los atracos, razón por la cual se puede inferir que el traslado de los uniformados coincidía con el desplazamiento de la víctima; las personas que conocían al señor Francisco Giraldo Acosta Castillo dan cuenta de su honradez y dedicación al trabajo, por lo cual no puede aceptarse que se le tilde de delincuente. Todo lo anterior, a juicio del libelista, resulta más convincente que el informe policial que obra en el expediente –según la glosa, única prueba valorada por el a

quo–, no sólo por la fortaleza con que cuentan tales indicios, sino también porque ese documento proviene de la parte demandada y, por lo tanto, no es completamente fidedigno. De otra parte, los actores sostienen que las armas son artefactos peligrosos y, por consiguiente, “en el daño causado mediante ellas se presume la responsabilidad de la administración” (Subrayas del original), sin que tal presunción hubiere sido aplicada en el fallo cuestionado, amén de que la aludida presunción no habría sido desvirtuada y, por ende, la decisión debió ser favorable. 7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. Sólo la parte demandada intervino en esta oportunidad procesal (fls. 252 a 254 c ppal) y se refirió, en primer lugar, a los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado, para luego sostener que la Policía Nacional se enfrentó de manera legítima a unos delincuentes, entre ellos la víctima, de modo que no se trató de una equivocación sino de una confrontación armada en el cual resultaron heridos, además, tres agentes de la entidad y, por lo tanto, se encuentra exonerada de responsabilidad por el hecho de la víctima.

II. C O N S I D E R A C I O N E S : 1.- Prueba del hecho, de la condición de los agentes y de las armas.

En la demanda se alegó que el daño sufrido por los demandantes tuvo su origen en la muerte del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo, como consecuencia de las heridas causadas por miembros de la Policía Nacional con sus armas de fuego de dotación oficial, imputaciones fácticas que se encuentran acreditadas en el

proceso, de conformidad con el siguiente caudal probatorio: 1.1. Certificado del registro civil de defunción (fl. 12 c1). 1.2. Certificado emitido por el Instituto de Medicina Legal – Seccional Nariño (Unidad Local Ipiales), el día 20 de enero de 1999 (fl. 24 c 1), en el cual se indicó: “Que el día Tres (3) del mes de Diciembre de 1998, se practicó Necropsia Médico Legal No. 134-98 correspondiente a FRANCISCO GIRALDO ACOSTA CASTILLO de 36 años de edad, estableciéndose la conclusión de la muerte así:

MECANISMO DE MUERTE: Estallido Cardiaco.

CAUSA DE MUERTE: Heridas por Proyectil de Arma de Fuego.

MANERA DE MUERTE: Homicidio”.

También fue allegada al proceso, por parte de Asuntos Disciplinarios de la Policía Departamental de Nariño, copia de la indagación preliminar No. 048 de 1998, adelantada en contra de unos agentes de esa entidad por los hechos en los cuales perdió la vida el señor Francisco Giraldo Acosta Castillo, el día 2 de diciembre de 1998 (fl. 85 c 1). Respecto de la mencionada actuación administrativa, debe tenerse en cuenta que la parte demandante, en el capítulo de pruebas de la demanda, solicitó oficiar a la Policía Nacional para que remitiese a este juicio copia de la misma, por la muerte del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo (fl. 3 c. 1). La anterior prueba fue decretada en primera instancia a través de auto de 25 de agosto de 1999 (fl. 75 c

1); la Secretaría del a quo libró para tal fin el correspondiente oficio 5313 de 6 de septiembre de 1999 (fl. 77 c 1) y, en virtud de ello, la propia entidad demandada aportó copia de la mencionada investigación administrativa, radicada bajo el número 048/98 (fl. 85 c 1), tal como lo refleja el oficio 1279 suscrito por el Jefe de Asuntos Disciplinarios de la Policía Departamental de Nariño. Los documentos y diligencias que obran dentro de la referida prueba trasladada serán objeto de valoración probatoria en este proceso, dado que la propia entidad demandada, al contestar la demanda, adhirió –o, mejor aún, coadyuvó– a todos los medios probatorios solicitados por su contraparte2. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido, en forma pacífica y reiterada, que la admisión de la prueba solicitada por una de las partes y recaudada con el asentimiento o la propia voluntad de la otra parte representa la renuncia al –o mejor– al ejercicio del derecho de contradicción y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de reproducir su práctica, de modo que no le es dable al juez de la causa desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto lo constituye la protección del derecho sustancial (art. 228 C. P. C)3. Ahora bien, dentro de la prueba trasladada antes referida se encuentran contenidos, a su vez, los siguientes medios probatorios: 2 “PRUEBAS: Coadyuvo las solicitadas por la parte actora, por considerar que su práctica es suficiente para el esclarecimiento de los hechos, materia de demanda”. (fl. 69 c 1).

3 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 13.247, sentencia de 22 de abril de 2004, exp.15.088, sentencia de diciembre 4 de 2006, exp. 15.723 y de 23 septiembre de 2009, exp. 17.532, entre muchas otras decisiones. 1.3. Copia del informe policial de fecha 2 de diciembre de 1998 (fls. 89 a 91 c 1), según el cual: “Siendo las 20:30 el señor Subteniente … informa al operador de servicio de cuarto turno del Segundo Distrito … que en la vereda San Francisco Jurisdicción del Municipio de Carlosama habían sido interceptados por Siete sujetos quienes portando armas de Corto y largo alcance y algunos de ellos cubiertos el rostro con pasamontañas pararon unos Vehículos con Mercancía, llevándolos con rumbo desconocido”. “………………….

DELINCUENTES DADOS DE BAJA:

1. FRANCISCO GIRALDO ACOSTA CASTILLO, C.C. 12.976.455 de Pasto, 36 años, sin más datos.

“…………………. HECHOS Una vez recibida la información me trasladé con personal bajo mi mando hasta la vereda San Francisco donde según lo manifestado por el ciudadano estaban los sujetos atracando, al llegar al lugar no se encontró ninguna situación anómala a lo cual opté por realizar patrullajes por el sector, pasando por el Municipio de Carlosama hacia Ipiales por la vía de San Francisco, al aproximarme al puente, fuimos atacados por varios sujetos con armas de fuego, resultando heridos los policiales

arriba mencionados; los delincuentes estaban escondidos a lado y lado del puente y otros en un vehículo Dodge amarillo de Placas VS 4319, el cual se encontraba en la mitad de la vía, del cual salieron unos sujetos hacia la mina y otros al río, disparándonos, en ese momento el personal policial repelió el ataque logrando dar de baja a los sujetos que se quedaron dentro del vehículo los cuales dispararon contra nuestra humanidad … en el asiento trasero lado derecho del mismo automotor se encontró sin signos de vida al señor FRANCISCO GIRALDO ACOSTA CASTILLO, con varios impactos de arma de fuego, entre su cuerpo se encontró una granada de fragmentación IM-2 (…)”. (Se destaca). 1.4. Declaración rendida bajo juramento por el agente James Reyes Ortegón (fl. 107 c 1), quien señaló: “(…) para ese día a las ocho de la noche recibí una llamada telefónica en la cual un señor … solicitaba que fuera la Policía para el sitio San Francisco Carlosama que había un grupo de personas con armas cortas atracando los vehículos que pasan con mercancía por ese sector, al ver esta situación y teniendo en cuenta que mi responsabilidad es enviar las patrullas a los sitios donde se requieren y además como para el momento se encontraba patrullando la Unidad de Reacción de Ipiales los cuales portaban armamento de largo alcance y estaban cerca de ese sector le informé a mi Cabo TORO de dicha información fin sea constatada (sic) con todas las medidas de seguridad, posteriormente el mismo Cabo TORO me reportó acerca de dicha novedad y que verificaría esa información, posteriormente el SI. TORO me dijo que unos

sujetos vestidos de civil armados habían hurtado tres vehículos … y una camioneta que transportaba licor, posteriormente siguiendo la secuencia del caso la estación Carlosama reportó que habían recibido una información que habían atracado unos vehículos y que estaban realizando un puesto de control en la vía que conduce de Carlosama a San Francisco, como ya a las nueve y cuarto de la noche recibí una llamada de una persona desconocida la cual informaba que se escuchaban unos disparos por el sitio del Puente de Carlosama, al mirar esa situación informé a los Comandos Superiores … y éstos coordinaron el refuerzo al sitio de los hechos, luego de estos hechos como a las nueve y media de la noche aproximadamente el agente CUARAN informa que se encontraba en el Hospital con el agente RIVAS a quien le habían pegado un tiro en la pierna y que el resto de agentes se quedaron en el sitio de los hechos, posteriormente se obtuvieron todas las informaciones y se informó a la Comandos Superiores como está ordenado, eso fue todo”. 1.5. Informe emitido el 26 de diciembre de 1998 por el funcionario encargado de adelantar las diligencias preliminares en contra del personal policial que participó en el operativo de diciembre 2 de ese mismo año (fls. 112 a 114 c 1), en el cual se concluyó que: “(…) los hechos informados por el señor SI. TORO IGUAD RITO ORLANDO y sucedidos el día 021298 en el Puente del Río Blanco de Carlosama son ciertos, que el personal de Reacción y Control de Ipiales se encontraban realizando actividades del servicio (…)”. (Negrillas fuera del texto original).

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, para la Sala resulta completamente claro que la muerte (daño) del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo sí es atribuible a la entidad demandada, por cuanto fue causada por agentes de la Policía Nacional, a través del accionar de sus correspondientes armas de fuego dotación oficial y en cumplimiento de funciones propias del servicio. En efecto, en el plenario está probado que el día 2 de diciembre de 1998, a las 9:00 P.M., el señor Francisco Giraldo Acosta Castillo falleció a causa de <<Heridas por Proyectil de Arma de Fuego>>, tal como lo revelan el respectivo certificado del registro civil de defunción y la certificación emitida por el Instituto de Medicina Legal (fls. 12 y 24 c 1); su deceso se produjo sobre la vía que del Corregimiento de San Francisco conduce al Municipio de Ipiales y ese hecho fue cometido por integrantes de la Unidad de Reacción de la Policía de Ipiales, la cual se desplazó hacia el sitio por información de que allí se habría perpetrado un ilícito, tal como lo demuestran el correspondiente informe policial de ese día (fls. 89 a 91 c 1) y el informe elaborado por el funcionario encargado de adelantar las diligencias preliminares en contra del personal policial que participó en el operativo (fls. 112 a 114 c 1), los cuales, además, guardan total concordancia con la declaración juramentada emitida por el agente James Reyes Ortegón, quien recibió la información por parte de un ciudadano y la puso en conocimiento de la patrulla para que se dirigiese al sector (fl. 107 c 1).

A lo anterior se adiciona que la propia Policía Nacional, a través de sus intervenciones, ha aceptado el hecho, esto es que la muerte del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo fue causada por agentes activos de la Policía con sus armas de fuego de dotación oficial y, por ello, su defensa se ha edificado, no mediante el rechazo de la atribución de ese hecho dañoso sino a través de la alegación de una causal de exoneración de responsabilidad (culpa exclusiva de la víctima), en la medida en que según su juicio habría sido la propia víctima quien, con su actuar ilegal e imprudente, generó la reacción armada de los agentes del Estado, tal como lo reflejan algunas de las glosas de la defensa: <<la Policía en cumplimiento de su deber constitucional y legal, se enfrentó con un grupo de delincuentes, entre los cuales se encontraba el occiso, producto de esta demanda, hecho que fue comprobado con el informe oficial rendido por el comandante del Departamento de Policía de Nariño, es decir, su muerte no fue resultado de una equivocación por parte de la Policía sino producto del enfrentamiento que él junto con sus compañeros se enfrentaron con los uniformados con sus armas de fuego>> (fl. 253 c 1), señalamiento que permite sostener –sin que deba entenderse como confesión o asunción de responsabilidad alguna por parte del ente demandado, pues para ello precisamente alega una causal de ausencia de responsabilidad4– que el hecho dañoso se produjo y que el mismo le es atribuible a la Policía Nacional. En consecuencia, a la Corporación no le queda el menor asomo de duda acerca de que el daño que en este caso se configuró es imputable a la entidad

demandada, puesto que el material probatorio resulta completamente diáfano y directo en ese sentido, lo cual obliga a desechar tanto la consideración del Tribunal a quo consistente en señalar que <<la prueba recaudada en este proceso no acredita con la suficiencia requerida que la muerte del señor FRANCISCO 4 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 18 de febrero de 2010, exp. 18.143. GIRALDO ACOSTA CASTILLO sea imputable a la entidad demandada>>, como la aplicación de indicios o pruebas indirectas solicitada por la parte recurrente, pues, como se vio, existen medios de convicción suficientes que radican la causación del daño en cabeza del ente accionado. 2.- El riesgo excepcional como título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la utilización de armas de fuego. Ocurre que en el expediente no obran pruebas suficientes que permitan establecer, con claridad meridiana, que el daño causado a los demandantes y atribuible al Estado, lo hubiere sido a título de falla en el servicio, puesto que las únicas pruebas que medianamente permiten conocer los detalles acerca de la manera en que ocurrieron los hechos devienen de las versiones y documentos suministrados por el propio personal de la entidad demandada y no cuentan con la fuerza necesaria para soportar la conclusión de que la actuación de dicho personal hubiere sido irregular o ilegal, pues como se expondrá más adelante, no existe certeza acerca de la forma en la cual se desarrolló el operativo policial y mucho

menos de cómo se produjo el deceso de la víctima. Ciertamente, según el informe policial antes mencionado, los agentes del Estado se trasladaron hasta la vereda San Francisco porque obtuvieron noticias de que allí se perpetraba un ilícito pero no se advirtió sobre actuación ilegal alguna; al efectuar patrullajes por el sector, concretamente por el Municipio de Carlosama hacia Ipiales –en un puente–, los uniformados habrían sido agredidos por sujetos con armas de fuego y, en respuesta a ese ataque, los agentes de la Policía debieron hacer uso de sus armas de dotación oficial, dando de baja a varias personas, entre las cuales se encontraba el familiar de los demandantes, quien estaba en un vehículo automotor. A juicio de la Sala, esa información no arroja la convicción necesaria acerca de la manera en que se desarrolló el operativo, entre otras cosas porque al expediente no se allegó el proceso o investigación penal adelantado por esos hechos y, por consiguiente, no resulta suficiente para colegir que la actuación policial hubiere sido arbitraria o que los agentes del Estado habrían actuado en forma desmedida o desproporcionada. Lo que sí permite determinar el caudal probatorio es que la víctima falleció como consecuencia de disparos propinados por integrantes del grupo policial que acudió al sector, puesto que según el informe elaborado por el Comandante de la Unidad de Reacción, luego de un intercambio de disparos “… en el asiento trasero lado derecho del mismo automotor se encontró sin signos de vida al señor FRANCISCO GIRALDO ACOSTA CASTILLO, con varios impactos de arma de

fuego (…)”. Por consiguiente, dado que el Estado se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, como es la utilización de armas de fuego, la Sala encuentra que la responsabilidad predicable respecto del ente demandado lo es a título del régimen objetivo, identificado como riesgo excepcional, sin perjuicio de analizar –mas adelante– la alegada causal eximente de responsabilidad. En relación con el aludido régimen de responsabilidad objetiva, la jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan armas de diversas clases, como las de fuego, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado5; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que “[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”.6 5 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández

Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, exp. 16.827. 6 Sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, exp. 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez. 3.- Hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación. Para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder – activo u omisivo– de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta factible concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto la causa exclusiva, esto es, única del daño, como que constituya la raíz determinante del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada7. Descendiendo al caso concreto, se encuentra que ha sido enfática la entidad demandada en sostener que habría sido el hecho de la víctima la causa determinante del daño porque al encontrase cometiendo un ilícito, se habría enfrentado –con un arma de fuego– a los agentes de Policía y, por ello, fue abatido por dicho personal. La Sala estima que la participación de la víctima en el daño no fue acreditada y, como consecuencia obligada de ello, no se puede determinar que su conducta

hubiere sido la causa determinante del mismo (daño), situación que impone la revocatoria del fallo impugnado y la consiguiente imposición de condena indemnizatoria de perjuicios a que haya lugar, tal como se pasa a exponer. En primer lugar, no existe certeza de que en realidad la víctima, al momento de su deceso, se hubiere encontrado perpetrando un ilícito, dado que si bien es cierto que en el informe policial así lo menciona, porque fue encontrado en la parte trasera de un automotor –al parecer en posesión de una granada de fragmentación– de donde provenían los supuestos ataques armados en contra de los uniformados, lo cierto es que a la actuación no se allegó copia de la investigación penal que se adelantó por los hechos materia de este juicio, por medio de la cual se hubieren adelantado, al menos, las averiguaciones o indagaciones tendientes a esclarecer cómo acontecieron tales hechos y, por lo mismo, conocer si el señor Acosta Castillo habría participado, o no, en la comisión 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 24.972, reiterada en sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 17.145, entre muchas otras. de uno o varios hechos punibles, de cuya presencia se conoce por unos informes policiales pero no por una investigación penal propiamente dicha. La Sala encuentra, además, que otras fuentes oficiales ni siquiera hacen alusión al nombre e identidad de la víctima como autor o partícipe de los supuestos delitos que se habrían cometido en el lugar de los hechos, pues ni en el informe

elaborado por el funcionario que adelantó las diligencias preliminares en contra del personal policial que participó en el operativo (fls. 112 a 114), ni en la decisión calendada el 7 de abril de 1999 (fls. 116 a 118 c 1), a través de la cual la entidad demandada se abstuvo de iniciar investigación disciplinaria en contra de algunos de sus integrantes por esos hechos, se menciona el nombre del señor Francisco Giraldo Acosta Castillo como quien hubiere estado cometiendo una conducta ilegal en ese momento. Es más, según el informe de inteligencia contenido en el oficio 0500 de diciembre 7 de 1998 (fls. 101 y 103 c 1), en el cual se hace alusión a una “banda” que al pa