CE-52001-23-31-000-1999-00901-01(6917)-2002

VIA GUBERNATIVA - La violación del derecho de defensa por no decretar o practicar prueba está condicionada a que se pidan en vía judicial / VIA JURISDICCIONAL - Requisito de petición de pruebas no decretadas no practicadas en vía gubernativa / DERECHO AL DEBIDO PROCESOPresupuestos para la prosperidad del cargo cuando no se decretan o practican en vía gubernativa La Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) y 26 de julio de 2001 (Expediente 6549), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisó, y ahora lo reitera, que en lo que concierne a la violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. En el caso presente esa eventual incidencia no se puede medir o ponderar, pues el demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen del folio 7 del expediente con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos

de convicción que no fueron decretados. Así las cosas, debe la Sala confirmar la sentencia apelada como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00901-01(6917)

Actor: JORGE QUIÑONES HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de enero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 26 de enero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor JORGE QUIÑÓNES HERNÁNDEZ, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulos: el Fallo núm. 0316 de 5 de agosto de 1997, proferido por la

Unidad de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República que sancionó al actor con responsabilidad fiscal en cuantía de $50’698.422,89; y el artículo segundo del Fallo núm. 000036 de 22 de septiembre de 1998, expedido por la Dirección General de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, que modificó el fallo núm. 0316 de 5 de agosto de 1997, en el sentido de cambiar la responsabilidad fiscal en cuantía de $50’698.422,89 por la de $26’160.828,76. 2ª: Que como consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la exoneración de los cargos imputados en el Aviso de Observaciones núm. 000475 de 31 de mayo de 1993 y de la responsabilidad fiscal ordenada mediante el artículo 2º del Fallo núm. 036 de 22 de septiembre de 1998. I.2-. El actor señaló como violados los artículos 2º, inciso 2º, 6º y 29 de la Constitución Política; 36 y 37 de la Resolución Orgánica núm. 11512 de 28 de febrero de 1986; y 84 del C.C.A. Fundamentó el alcance de la violación así: Que la Contraloría al proferir el fallo que declara su responsabilidad fiscal desconoció la garantía que otorga la Constitución Política, en el sentido de que las autoridades están instituidas para proteger los bienes de las personas, pues no acató lo manifestado por él en sus recursos y lo sancionó injustamente. Señala que se violó el artículo 6º de la Carta, porque él no incumplió sus funciones

inherentes a la calidad de servidor público. Aclara que su actividad como Tesorero de la Licorera del Putumayo en el período comprendido entre enero de 1992 a febrero de 1993 tenía funciones compartidas con un auxiliar de tesorería, un jefe de presupuesto, un jefe financiero y un contador; y que giraba los cheques para el movimiento de la empresa con el señor

GERARDO VILLOTA PEÑA, Gerente.

Que los boletines de bancos y cajas eran presentados a diario con su firma y las del Gerente a la Oficina de Revisoría Delegada ante la Licorera, e igualmente el contador ARMANDO DULCE verificaba dentro de la 6 horas hábiles siguientes los movimientos que se presentaban en el Boletín Diario de Caja, acompañado de los egresos e ingresos. Resalta que dichos boletines llevaban la firma del Gerente, Revisor de la Contraloría General, y una vez hechos los trámites se enviaban a la oficina del Auditor, doctor JAIME HERNÁN GAVIRIA GÓMEZ, quien por intermedio de su Secretaria CARMEN LÓPEZ verificaba los documentos del soporte diario del boletín, y al encontrarlos correctos les impartía la aprobación. Relata que en sus descargos solicitó la comparecencia a declarar del Gerente y del encargado de preparar el boletín, y no se tuvo en cuenta al momento de fallar que no se llamó a responder cargos al ordenador del gasto, es decir, al Gerente quien poseía póliza de manejo y los cheques de pago se hacían con su firma y la del tesorero. Que no se llamó al Jefe de Presupuesto ni al Jefe Financiero ni al Contador, por

todo lo cual se violó el debido proceso. I.3-. La entidad demandada, a través de apoderado contestó la demanda, y se opuso a su prosperidad, aduciendo, en esencia, lo siguiente: Que los cargos de violación planteados son suposiciones del demandante, además de que las normas violadas deben ser de carácter legal y reglamentario que desarrollen los principios constitucionales. Manifiesta que no es cierto que se le haya violado el debido proceso y desconocido los derechos y garantías fundamentales, pues el procedimiento que se llevó a cabo cumplió la ritualidad jurídica y si se le declaró responsable fue por no aportar en su oportunidad pruebas que lograran desvirtuar los cargos endilgados; y la rebaja en la cuantía obedeció a que sus argumentos refutaron en parte tales cargos. Enfatiza en que la garantía del derecho de defensa fue permanente y el actor participó en la actuación administrativa y tuvo oportunidad de interponer los recursos procedentes. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, porque consideró que las normas constitucionales indicadas como violadas no pueden ser objeto de violación directa, sino indirecta, a través de las disposiciones que las desarrollan, que en este caso serían los artículos 36 y 37 de la Resolución Orgánica núm. 11512 de 28 de febrero de 1986, de la Contraloría General, citados en la demanda, pero tales normas, al momento de expedirse los actos acusados estaban derogadas por la Resolución núm. 14500 de 1992, razón por la cual no

puede haber lugar a su confrontación. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del demandante adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: Que el Tribunal en forma lacónica denegó las súplicas de la demanda, sin hacer referencia alguna al problema de fondo, esto es, la responsabilidad fiscal del demandante. Reitera que los traslados tenían que obligatoriamente ser firmados por el Jefe Financiero y el Jefe de Presupuesto, y contabilizados por el Contador de la Empresa. Manifiesta que lo aducido por el a quo es de forma y no de fondo, que pudo haber tenido asidero antes de la Carta Política de 1991. Insiste en que se violó el debido proceso porque no se decretaron en la instancia administrativa las pruebas pedidas, que eran fundamentales para la exoneración de la responsabilidad fiscal. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El a quo no entró a analizar los cargos de la demanda por cuanto estimó que las normas constitucionales indicadas como violadas no pueden serlo en forma directa, sino indirecta, a través de las disposiciones que las desarrollan, que en este caso serían las de la Resolución Orgánica indicadas en aquélla, solo que por estar derogadas al momento de expedirse los actos acusados, no había lugar a su confrontación. Sobre el particular, es preciso advertir: La demanda, básicamente, se fundamenta en la violación del debido proceso; y en el escrito contentivo del recurso se reitera tal violación, relacionada con la negativa de

decretar las pruebas pedidas ante la Administración que, a juicio del actor, eran fundamentales para la exoneración de su responsabilidad fiscal. La Corte Constitucional, en sentencia C-217 de 1996, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández, precisó el alcance del artículo 29 de la Carta Política, así: “...Aplicación directa de las normas constitucionales “....Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución señala como uno de los elementos integrantes del debido proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, según las reglas de la ley, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad legal es punto de referencia obligado para establecer en cada caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido proceso. De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación,

cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso.....” La Sala comparte plenamente el criterio plasmado en los apartes de la providencia transcrita, pues el debido proceso no es abstracto, sino que necesariamente ha de concretarse en una normatividad específica que lo consagre y frente a la cual se puedan establecer las diferentes etapas y términos que gobiernan determinada actuación, frente a la que se le endilga la omisión constitutiva del vicio alegado. En este caso en la demanda se cita como quebrantada y presumiblemente contentiva del trámite de los juicios de responsabilidad fiscal, a la Resolución Orgánica núm. 11512 de 28 de febrero de 1986, normatividad esta que, como lo anotó el a quo, se hallaba derogada al momento de la expedición de los actos acusados, pues la aplicable era la Resolución núm. 14500 de 8 de octubre de 1992, como se le hizo saber oportunamente al actor y la cual invocó en apoyo de sus descargos. En efecto, en los antecedentes administrativos allegados al proceso obra el aviso de observaciones que se le hizo al actor, en el cual se le comunicó que contaba con el término de quince días para que hiciera uso del derecho de defensa “... de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Resolución Orgánica núm. 14500 del 8 de octubre de 1992” folio 3); y según consta a folios 36 a 38,

el demandante descorrió los cargos, apoyado en la Resolución 14500 de 1992. Ahora, es de la esencia del derecho de defensa tener la oportunidad de pedir o aportar pruebas tendientes a desvirtuar los hechos que se imputan; y si a ese cargo se concreta la inconformidad del actor, nada impide constatar si se le vulneró o no tal derecho. Al respecto, observa la Sala que al descorrer los cargos el demandante solicitó: “...se llame o reciba declaración al señor LUIS FERNANDO MARIN quien era el autorizado para preparar el Boletín de Caja mensual por la Gerencia de la Industria Licorera del Putumayo, en cabeza del señor LUIS GERARDO VILLOTA PEÑA”; y al decretar la pruebas, la Administración mediante Auto 0022 de 30 de mayo de 1997 y no se pronunció frente a la declaración solicitada (folio 41), razón por la que el actor en escrito obrante a folios 64 a 6 insistió en tal declaración, no obstante ello no se recepcionó. La Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) y 26 de julio de 2001 (Expediente 6549), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisó, y ahora lo reitera, que en lo que concierne a la violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para

ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. En el caso presente esa eventual incidencia no se puede medir o ponderar, pues el demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen del folio 7 del expediente con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados. Así las cosas, debe la Sala confirmar la sentencia apelada como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de febrero de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA