CE-52001-23-31-000-1999-00921-01(26270)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena, accede parcialmente. Declara incumplimiento del contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Contrato de interventoría / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATODeclara probada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Entidad demandada no demostró la extinción de la obligación mediante el pago En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación la demandante alega que el demandado le ha incumplido el contrato que tenían celebrado puesto que no le ha cancelado la suma de $15.115.793.25 correspondiente al saldo de la contraprestación pactada en aquel negocio jurídico (…). Por lo tanto pide la declaratoria de incumplimiento del contrato, la consecuencial condena al pago de la suma adeudada, junto con sus intereses, y la condena a la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante (…). Como la sentencia de primera instancia le fue desfavorable a la demandante y al sustentar su recurso de apelación recaba sobre las anteriores pretensiones sin cuestionar la decisión que el a quo tomó en relación con (…) pues encontró que este demandado no estaba legitimado en la causa, se sigue que este último punto no es materia de revisión en esta alzada (…). La existencia de ese contrato, así como de la obligación que de él surgió en favor de la demandante, se encuentra plenamente demostrada con la copia del documento que lo contiene y que obra en el expediente, sin que para este efecto sea pertinente cualquier discusión sobre el registro presupuestal, y como quiera que está probado que el demandado se encuentra obligado a cancelarle a la actora la suma de $15.115.793.25 que ésta alega que se le debe y

que el Municipio de Puerto Asis no ha demostrado la extinción de la obligación mediante el pago, resulta que han debido prosperar las pretensiones que demandan la declaratoria de incumplimiento del contrato y la consiguiente condena al pago de la suma adeudada (…). En consecuencia, la sentencia apelada será reformada para revocar la decisión de no declarar el incumplimiento y la de negar la condena al pago de la suma adeudada junto con sus intereses y mantenerla en lo demás.

FUENTE FORMA: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 232 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1760

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00921-01(26270)

Actor: MARIBEL BERNAL RENDON

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO ASÍS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (RECURSO DE APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva y se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 3 de septiembre de 1999,1 MARIBEL BERNAL RENDON presentó demanda contra el MUNICIPIO DE PUERTO ASÍS solicitando que se declarara el incumplimiento del contrato de interventoría No. 032 de 1997 pues no recibió el pago de las sumas de $5.038.597,75 y $10.077.195,50, las cuales fueron solicitadas el 8 de julio y el 15 de agosto de 1997, respectivamente.

Solicita, como consecuencia de la anterior declaración, que se condene de forma solidaria al MUNICIPIO DE PUERTO ASÍS y a la FINANCIERA DE DESARROLLLO TERRITORIAL –FINDETERal reconocimiento y pago de las mencionadas sumas, debidamente actualizadas y junto con los intereses moratorios, así como al pago de lo que a título de daño emergente y lucro cesante resulte probado en el proceso.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 23 de abril de 1997, la demandante y el demandado celebraron el contrato No.032 cuyo objeto era la interventoría técnica administrativa para la construcción del emisario final, colector principal y redes secundarias.

El término de duración del contrato se fijó en 90 días contados a partir de la fecha de recibo del anticipo. Como valor total del contrato se convino la suma de $30.231.586.50, cuyo 50% equivalente a la suma de $15.115.793.25 fue recibida por el contratista a título de 1 Folios 1 a 8 del c No. 1. anticipo tal como consta en el comprobante de pago No. 590 del 22 de mayo de

1997. También se convino que el 50% restante sería cancelado mensualmente en la medida de la ejecución de la obra y con la presentación previa de informes de cuenta de cobro, razón por la que el 8 de julio de 1997 y el 15 de agosto de 1997 la contratista presentó las cuentas de cobro correspondientes a los meses de junio y de julio por un monto de $5.038.597,75 y $10.077.195,50., respectivamente. El 29 de diciembre de 1997 el Municipio de Puerto Asís certificó que por falta de presupuesto no se había tramitado el comprobante de pago No. 1115 que fue expedido a favor de Maribel Bernal Rendón por un valor de $15.115.793. A la fecha de la presentación de la demanda, el contrato No. 032 de 1997 no se ha liquidado.

3. El trámite procesal Presentada que fue la demanda, el Tribunal resolvió admitirla mediante auto del 16 de septiembre de 1999 el cual posteriormente adicionó para ordenar la notificación personal del representante legal de la Financiera de Desarrollo

Territorial S.A. –FINDETER-. Una vez noticiados del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y sólo éste último se pronunció sobre las pretensiones formuladas. Después de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que no fue aprovechada por la parte demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 26 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Nariño

declaró probada la excepción de falta de legitimidad por pasiva en relación con FINDETER y denegó las pretensiones de la demanda. Para tomar ésta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: La parte actora pretende la declaratoria del incumplimiento de un contrato cuya existencia y perfeccionamiento no aparecen acreditados en el expediente pues, de un lado, no se puede tener por cierta la autenticación que aparece en el texto de la copia ya que si el original reposaba en los archivos de la entidad, mal pudo haberse cotejado en la Notaría, y, de otro lado, no se allegó el registro presupuestal que en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto produce el perfeccionamiento del contrato. El Tribunal acogió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por FINDETER al considerar que en efecto ésta entidad no participó en la celebración del contrato No. 032 de 1997.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que en contraste con lo señalado por el Tribunal, la existencia del contrato No. 032 de 1997 sí se encontraba acreditada en el expediente tanto mediante la copia auténtica que de él se allegó con la demanda, pues no recibió tacha de falsedad alguna, como por la copia remitida por el Municipio de Puerto Asís la cual se presume auténtica por provenir de una entidad pública.

Por otro lado la apelante señala que el contrato sí contaba con disponibilidad presupuestal pues así lo certificó el Municipio mediante documento del 22 de mayo de 1997 y porque el anticipo fue cancelado en virtud de la asignación

destinada para ello en el presupuesto para la vigencia de 1997.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil, los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide.

Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley. Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. En consecuencia, cuando se pretenda que se declare que un contrato se ha incumplido o el cumplimiento de las obligaciones surgidas de él, o lo uno y lo otro, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento.

El contrato estatal es un negocio jurídico solemne porque la ley dispone que debe celebrarse por escrito2 y que se entiende perfeccionado “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.3 2 Artículo 39 de la ley 80 de 1993. 3 Artículo 41 ibidem Sobre éste aspecto esta Subsección ha expresado: “En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito,4 salvo algunos casos de urgencia manifiesta,5 la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil6 y 232 del Código de Procedimiento Civil.7 Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito. Cuando se pretende exigir el cumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato o la indemnización de los perjuicios causados con su incumplimiento, o lo uno y lo otro, la primera carga probatoria que asume el demandante es precisamente la de demostrar la existencia de ese negocio jurídico porque demostrando esto tambien demostrará, por contera, las obligaciones que de él surgieron. Luego, el no demostrar este aspecto que se erige en la puerta de entrada para la exigencia de tales obligaciones y para reclamar la indemnización de perjuicios

causados con el incumplimiento del vínculo contractual, implica, como es obvio, que toda pretensión que se enderece para recabar sumas por estos conceptos esté condenada al fracaso.”8

2. El registro presupuestal no es un requisito para la existencia de los contratos estatales porque la ley no lo exige para el perfeccionamiento de esos negocios jurídicos, tal como se comprueba al darle lectura al artículo 39 y al inciso primero del artículo 41, ambos de la Ley 80 de 1993, y si el inciso segundo del citado 4 Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. 5 Inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. 6 “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere de esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados…”. 7 “La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato…”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente 17864. artículo 41, en la redacción que tenía por la época de los hechos aquí debatidos, mencionaba que se requería de “las disponibilidades presupuestales,” lo hacía como requisito de ejecución más no de perfeccionamiento.

Sobre este tópico la Sección Tercera ha venido reiterando que el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución del contrato, tal como se ve en la sentencia del 30 de julio de 20089 en la que señaló:

“ El Consejo de Estado en varias providencias10 al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000,11 en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. En sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución.”

3. Según se desprende de lo preceptuado por el artículo 1625 del Código Civil las obligaciones se extinguen por el pago12 y este consiste en “la prestación de lo que se debe”13 y ha hacerse “bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación.”14 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 15.079. 10 Al efecto puede consultarse lo manifestado en sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775

y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399. 11 Expediente 14935. 12 Numeral 1º del artículo 1625 del Código Civil . 13 Artículo 1626 ibidem. 14 Artículo 1627 ibidem. Por su parte el artículo 1757 de esa misma codificación prevé que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta” y por consiguiente quien aduce que se ha incumplido una obligación que hay a su favor, tiene la carga de demostrar la existencia de esta, y, en demostrando esto, será entonces del resorte del deudor acreditar la extinción del vínculo obligacional, si quiere enervar la pretensión del acreedor. Con otras palabras, quien demuestra que se le debe, deja inmediatamente en manos del deudor la demostración de que la obligación se extinguió y mientras esto no pruebe, el obligado será sujeto pasible de la victoria de las pretensiones del acreedor.

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación la demandante alega que el demandado le ha incumplido el contrato que tenían celebrado puesto que no le ha cancelado la suma de $15.115.793.25 correspondiente al saldo de la contraprestación pactada en aquel negocio jurídico.

Por lo tanto pide la declaratoria de incumplimiento del contrato, la consecuencial condena al pago de la suma adeudada, junto con sus intereses, y la condena a la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante. Como la sentencia de primera instancia le fue desfavorable a la demandante y al

sustentar su recurso de apelación recaba sobre las anteriores pretensiones sin cuestionar la decisión que el a quo tomó en relación con FINDETER pues encontró que este demandado no estaba legitimado en la causa, se sigue que este último punto no es materia de revisión en esta alzada 4.1 La existencia de ese contrato, así como de la obligación que de él surgió en favor de la demandante, se encuentra plenamente demostrada con la copia del documento que lo contiene y que obra en el expediente,15 sin que para este efecto sea pertinente cualquier discusión sobre el registro presupuestal, y como quiera que está probado que el demandado se encuentra obligado a cancelarle a la actora la suma de $15.115.793.25 que ésta alega que se le debe y que el Municipio de Puerto Asis no ha demostrado la extinción de la obligación mediante el pago, resulta que han debido prosperar las pretensiones que demandan la 15 Folios 10 a 11 y 140 a 141 del c. No. 1. declaratoria de incumplimiento del contrato y la consiguiente condena al pago de la suma adeudada. Este convencimiento se torna irrefutable si además se tiene en cuenta que el 29 de diciembre de 1997 el Jefe de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Puerto Asis certifica que a Maribel Bernal Rendón se le canceló, a título de anticipo, el 50% del valor del contrato y que la cuenta por la suma de $15.115.793 no “no fue posible agilizarla en razón de insuficiencia presupuestal, ya que los recursos de Findeter no llegaron al Municipio.”16

Ahora, en lo que atañe a la indemnización de perjuicios que se pide en razón de daño emergente y de lucro cesante, esta pretensión no estaba llamada a prosperar porque no se arrimó prueba alguna que demostrara el daño causado y la cuantía del perjuicio. Luego, la sentencia del Tribunal ha debido declarar el incumplimiento del contrato, condenar al pago de la suma adeudada con los intereses moratorios y negar la indemnización de perjuicios. Como quiera que de estas tres cosas el Tribunal sólo atinó en la última, la sentencia apelada será reformada para revocar la decisión de no declarar el incumplimiento y la de negar la condena al pago de la suma adeudada junto con sus intereses y mantenerla en lo demás Sobre la suma que adeudaba el demandado se deben reconocer intereses moratorios a partir del 16 de agosto de 1997, en los términos y de acuerdo con lo previsto en el inciso final del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. Para actualizar la suma de dinero que aquí se ordenará pagar se aplicará la consabida fórmula Índice final Ra = Rh _________ Índice inicial 16 Folio 12 del c. No. 1. Se toma como índice inicial 43.12 que corresponde a agosto de 1997. Como índice final se toma 114.54 que corresponde a enero de 2014 y que es el último que se conoce. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en

nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REFORMAR la sentencia apelada para REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO DE LA PARTE RESOLUTIVA, quedando por consiguiente así la

decisión:

1. DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa de la

sociedad FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S. A. FINDETER.

2. DECLARAR que el Municipio de Puerto Asis INCUMPLIÓ el contrato 032 del 23 de abril de 1997.

3. CONDENAR al Municipio de Puerto Asis a PAGARLE a la demandante

MARIBEL BERNAL RENDÓN la suma de QUINCE MILLONES CIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($15.115.793.25), suma esta que ya actualizada asciende hoy a

CUARENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS

PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($40.152.202.19).

4. Sobre la suma que adeudaba el demandado SE RECONOCEN intereses moratorios a partir del 16 de agosto de 1997, en los términos y de acuerdo con lo previsto en el inciso final del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, los cuales ascienden al día de hoy a SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($79.645.908.28)

5. SE NIEGAN las restantes pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrada Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente FA