CE-52001-23-31-000-1999-00922-01(25213)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil doce (2012) Radicación: 520012331000199900922-01 (25213)

Actor: WILLIAM CAICEDO VARGAS Y OTROS

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL Asunto: REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 11 de abril de 2003 por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones.

WILLIAM CAICEDO VARGAS en nombre propio y en representación de

los menores CARLOS ENRIQUE CAICEDO BONILLA, YESID CAICEDO

BONILLA, DIANA VANESSA CAICEDO BONILLA y los señores LUZ MARINA

MINA BONILLA, MARIA LIGIA MINA BONILLA, VIRGINIGIA BONILLA, JOSE ARNOBIS OCORO BONILLA, RUFINO MINA BONILLA, ARMISO VIVEROS BONILLA, NELSON BONILLA y RODOLFO BONILLA, por intermedio de mandatario judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa enderezada en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a quienes señalaron como parte demandada, mediante libelo presentado el día 10 de septiembre de 1999, solicitaron que, previos los trámites de ley, con

citación y audiencia de las demandadas y del Señor Agente del Ministerio Público, se declare la responsabilidad administrativa de aquella por la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de la señora ALEYDA BONILLA A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) A título de daño emergente, la suma de 5.000.000. ii) Por los salarios y prestaciones dejados de percibir a causa del fallecimiento de la señora ALEYDA BONILLA, la suma de $35.000.000, iii) Por concepto de perjuicios morales el equivalente en dinero a 1000 gramos para cada uno de los demandantes. Como fundamento de hecho de sus pretensiones narró la demanda que el día 10 de julio de 1999, dos hombres fuertemente armados llegaron a la residencia de la señora ALEYDA BONILLA ubicada en la vereda BUDINES del Municipio de Orito Putumayo y le informaron que debía salir del sitio por cuanto se iba a producir un enfrentamiento entre la guerrilla y el Ejército Nacional. Explicó el libelo que la señora BONILLA se dirigió hacia la casa de una de sus vecinas de nombre MARIA y cuando le estaba informando de la situación acaecida en su residencia se dio inicio a un fuerte tiroteo, razón por la cual se vieron obligadas a salir corriendo del lugar y, según la parte actora, este comportamiento dio lugar a que el Ejército las confundiera con guerrilleros y les disparara varias ráfagas de ametralladora y, además, les lanzara dos granadas, siendo una de estas la que impactó a la señora ALEYDA y le cegó la vida.

Por lo antes narrado consideran los actores que en el presente asunto se configura una falla en el servicio dado el excesivo y brutal uso de la fuerza empleada por los uniformados, sin perjuicio de la aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial dado que si bien la acción de las fuerzas del orden puede considerarse legítima lo cierto es que, frente a la víctima, rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda así formulada1, fue debidamente admitida2 y notificada a la entidad demandada y al señor agente del Ministerio Público3. 1 Fls 2-20 Cdno Principal 2 Fls 50-51 Cdno Principal 3 Fl 51 reverso, 60. El Ejército Nacional4 presentó escrito de contestación en el sentido de oponerse a las pretensiones al entender que se encontraba demostrada en el plenario una causal eximente de responsabilidad como es el hecho de un tercero, toda vez que se encontraba demostrado que el daño se había ocasionado dentro de un ataque de la guerrilla que, “en procura de sus objetivos, no les importa atentar contra la población civil, en clara infracción del Derecho Internacional Humanitario”. De otra parte, la demandada cuestionó la legitimación en la causa de los hijos de la señora ALEYDA BONILLA, toda vez que en los registros civiles de nacimiento, si bien aparece ella como madre, lo cierto es que no obra el reconocimiento expreso que exige la norma y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Posteriormente se decretaron y practicaron pruebas, luego de lo cual se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión5

oportunidad procesal aprovechada por las partes para reiterar los argumentos de la demanda y su contestación.6 El Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.

3. La sentencia apelada7. 4 Fls 66-70 Cdno Principal. 5 Fl 117 Cdno Principal 2

6 Fls 119-133 Cdno Principal. 7 Fls 138-147 Cdno Principal. Después de realizar la correspondiente valoración probatoria, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda al encontrar que si bien estaba acreditado el daño sufrido por los demandantes, no existía prueba de su imputación al Ejército Nacional, toda vez que no se había aportado reporte oficial sobre la muerte de la señora ALEYDA BONILLA, así como tampoco prueba de balística que informara sobre la procedencia del proyectil encontrado en el lugar de los hechos. En cuanto a los dichos de los declarantes dentro del proceso contencioso estimó que de ellos no era posible deducir que hubieran sido miembros del Ejército Nacional quienes se hicieron presentes el día de los hechos, toda vez que los testigos “no señalaron en concreto a persona alguna que por la época hubiera ostentado su condición de unidad efectiva de la misma institución”, lo cual, aunado al hecho de que los grupos subversivos ostentan los símbolos nacionales y usan prendas y armamento similares a los del Ejercito Nacional, impedía tener por probada la condición de miembros de la demandada que se alega en el libelo.

4. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de alzada en tiempo oportuno al estar en desacuerdo con la

valoración probatoria realizada por el Tribunal en cuanto hizo caso omiso a que los testigos de forma unánime señalaron que el enfrentamiento en el cual perdió la vida la señora ALEYDA BONILLA fue sostenido entre tropas del Ejército Nacional y la guerrilla, razón por la cual consideró que debió el Tribunal acceder a sus pretensiones8.

5. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió mediante auto de 12 de agosto de 20039, trámite luego del cual, mediante auto de 10 de septiembre de esa misma anualidad se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión10, oportunidad frente a la cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. .

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 11 de abril de 2003, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en la suma de $35.000.000 por concepto de lucro cesante mientras que el 8 Fls 149-151 Cdno Principal. 9 Fl 160 Cdno principal 10 Fl 162 Cdno Principal monto exigido en 1999, año de presentación de la demanda, para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000 (Decreto 597 de 1988)

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción

de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.” En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la muerte de la señora ALEYDA BONILLA en hechos sucedidos el 10 de julio de 1999 en el Municipio de Orito, Putumayo, lo que significa que tenían hasta el día 10 de julio de 2001 para presentarla y, como ello se hizo el día 10 de septiembre de 199911, resulta evidente que el ejercicio de la acción se hizo dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA).

3. Lo probado en el proceso

11 Fl 1 Cdno Principal. Se encuentra debidamente acreditado que la señora ALEYDA BONILLA falleció el día 10 de julio de 1997, conforme indica la copia auténtica del Registro civil de defunción12. En cuanto a la forma en la cual sucedió el deceso se tiene que obra en el proceso copia auténtica del acta de levantamiento de cadáver de la señora BONILLA13 en la cual se consignó que el cuerpo se encontró “en una trocha a unos 200 metros de una casa de habitación” y, como versión de lo sucedido, se apuntó que: “Según testimonios que dan los testigos que se encontraron en el momento de la balacera, fue que llegó la guerrilla y le dijeron a ella que se saliera de la casa y ella se salió con los niños y al momento se formó

la balacera”. Así mismo está acreditado que la muerte de la señora BONILLA fue causada por un instrumento explosivo –granada-, según lo expuesto en la copia auténtica del protocolo de necropsia en donde se consignó como conclusión lo siguiente: “SHOCK HIPOVOLEMICO SEC.

A LESION TRANSFIXIANTE DE AORTA SEC. A ESQUIRLAS DE GRANADA.

2) QUEMADURAS DE GRADO II DEL 50% DE SUPERFICIO CORPORAL

TOTAL”.

Se allegó al proceso copia auténtica de la investigación previa adelantada por la Fiscalía 51 Seccional de Orito, Putumayo14 por la muerte de la señora ALEYDA BONILLA, la cual terminó con resolución 12 Fl 176 Cdno de Pruebas. 13 124-128 Cdno de Pruebas. 14 Fls 194-217 Cdno de pruebas. inhibitoria al no haberse podido determinar los autores del homicidio15. Cabe anotar que en tal indagación no existe ningún elemento probatorio que indique cómo ocurrió el hecho dañoso, toda vez que no se recibieron testimonios ni se pudieron realizar misiones de trabajo por fuera del perímetro urbano del municipio de Orito dada la situación de orden público y “las consecuentes instrucciones provenientes del Comando de Policía del departamento del Putumayo”16. Así las cosas, los elementos probatorios que pueden valorarse en el proceso referentes a la forma en que sucedieron los hechos se circunscriben a la prueba testimonial recaudada a petición de la parte actora, según la cual varios declarantes, principalmente vecinos del lugar, aseguraron haber presenciado un encuentro bélico entre grupos subversivos contra integrantes del Ejército

Nacional, así como también informaron que en medio de tal combate se dio la muerte de la señora ALEYDA BONILLA. Estos son los dichos de los declarantes en sus acápites más importantes. a) Declaración de ENRIQUE CAICEDO VARGAS17 : “Ese día hubo un encuentro entre el Ejército y la Guerrilla y en eso cuando ellos estaban echándose tiros, ella salió de la casa, me refiero a la señora Aleyda Bonilla Rodríguez, y cuando iban más o 15 Elemento probatorio susceptible de ser valorado en cuanto a su prueba documental se refiere, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección. 16 Fl 215 Cdno de pruebas. 17 Fls 83-84 Cdno Principal. menos a 100 metros de la casa le cayó una especie de bomba y cuando ya pasó el enfrentamiento y fuimos a verla ya estaba muerta. Aclaro que de acuerdo a lo que miré la bomba vino del bando del Ejército, puesto que ellos mismos le dijeron a otra señora que también iba saliendo, que no se saliera de la casa porque ellos habían matado a otra señora con una niñita, pero a la niña no le pasó nada, ella estaba llorando al lado de la mamá. Eran más o menos las once de la mañana… el motivo se debió a que la señora salió de la casa corriendo llena de pavor y a que a mi parecer una especie de bomba o granada de las muchas que se oyó le cayó cerca y le produjo la muerte…”. El mismo declarante, al ser preguntado por el comportamiento de los soldados después del enfrentamiento, afirmó:

“Ellos no hicieron nada, sino seguir, ya que a un kilómetro más adelante, tuvieron el enfrentamiento. Ellos no ayudaron en nada a los familiares de la difunta... Ese día el helicóptero los sacó por la tarde…”. b) Declaración de EDILBERTO GONZALEZ MELESIO 18: “Eran más o menos las 11.30 y pasaba el Ejército cuando se prendieron a plomo. Entonces en eso como a las dos horas la señora apareció muerta. El Ejército decía allá van, tíreles granadas para que les caigan adelante. Ella andaba con una niñita… eso fue lo que yo presencié ese día. … la señora iba corriendo y la granada le cayó más o menos a unos 10 metros delante de donde ella iba al parecer fue una granada 18 Fls 87-88 Cdno de Pruebas. de fusil. La señora tenía una esquirla en el lado izquierdo. Ella estaba boca abajo. Eso es lo que me consta… los soldados pasaban cuando fue el combate y siguieron su camino, no estuvieron ni un día…”. c) Testimonio de LUIS ALBERTO GONZALEZ MELECIO19: “Ese día era domingo y la hora 12.30 pm más o menos lo que se supo es que hubo un combate del ejército y la guerrilla cerca de la casa se la Sra. Aleyda Bonilla y este último bando estuvo en la casa de la Sra. Y ella salió corriendo de ahí con una niñita que tenía en brazos y más o menos a trescientos metros cayó la Sra. por el impacto de una granada

que le cayó a casi cinco metros. Yo miré a la Sra. y el cadáver tenía un impacto del lado izquierdo. Luego apareció el Ejército y los vecinos les gritaban que no dispararan que había caído una señora… el Ejército disparó la granada cuando la señora estaba a 200 metros más o menos, es decir que logró huir sin peligro casi 100 metros. El Ejército pensó que por ese lado iba la guerrilla pero en realidad era que iban civiles huyendo. A mi parecer la señora murió por el impacto de la esquirla de granada que se le observaba en el cuerpo… el Ejército salió en ese mismo momento y a la casa no le pasó nada ya que no fue atacada.” d) Declaración de URIAS RIVERA GIRALDO20: 19 Fls 91-92 Cdno de Pruebas. 20 Fl 94-96 Cdno de Pruebas. “Ese día era más o menos entre 11 y 12 del mediodía, yo estaba en mi casa y como es a filo de carrera pasó el Ejército y miró que más adelante en un hueco o mejor en un filito estaban los guerrilleros y hubo un enfrentamiento. Resulta que ese día un sargento daba orden a un soldado de que tirara granadas a 150 mts de una casa y así lo hicieron y por ese lado donde dirigieron las granadas allá está muerta ella. Nosotros nos tiramos al piso y estuvimos hasta que pasó el enfrentamiento… luego de que pasó o el enfrentamiento nos reunimos y fuimos a recoger a la Sra. Y la velamos y la trajeron aquí al Hospital y le hicieron la necropsia (…), como la guerrilla venía haciendo retroque

(sic) a los hostigamientos entonces donde ella vivía vieron el punto más propio para ellos ubicarse, entonces le dijeron a ella que desocupara la casa que porque ellos allí iban a esperar al ejército, entonces ella cogió a la niña y salió hasta donde un vecino o mejor el marido de una cuñada de ella y les alcanzó a comentar lo que le dijeron los guerrilleros. Entonces les dio miedo y se fueron todos hacia otra casa más arriba. Entonces cuando hubo el enfrentamiento entonces ellos salieron huyendo y como ella iba con la niñita iba más rezagada y por eso la alcanzó a ella la esquirla hacia el lado izquierdo y de eso murió… ellos [se refiere a los soldados] no estuvieron más de 4 a 5 horas y se fueron”. e) Declaración de FLABER CORREA ANGULO21: “Nosotros estábamos en el camino cuando llegó la guerrilla, yo me fui para la casa pero en seguida de esta fue el enfrentamiento con el Ejército. Ahí comenzó el enfrentamiento entre ambos bandos con toda clase de proyectiles. El Ejército escuchó una bulla por donde la vecina 21 Fl 98 Cdno de pruebas. y dieron orden de disparar en esa dirección una bomba o granada a 150 metros de la casa de doña Berta Muñoz). Pero los que iban huyendo no era la guerrilla sino civiles que estaban asustados buscando donde esconderse y entre ellos iba doña Aleyda llevando a su hija. El acosamiento era para luego tener otro enfrentamiento a un kilómetro más adelante. La gente estaba atemorizada y los soldados dijeron que

había caído una señora muerta. Nosotros no creíamos y ellos dijeron vámonos a alcanzar a esos perros y luego ya fue el enfrentamiento más grande… los que iban huyendo iba un poco más adelante y la Sra con la niña iba más rezagada, por eso seguramente fue que le impactó la esquirla de la granada. No me explico cómo fue que a la niña no la mató también. El impacto de la granada fue a 10 metros de donde cayó doña Aleyda… ellos pasaron no más o sea que estoy hablando de 3 o 4 horas por ahí…”: f) Declaración de BERTHA MUÑOZ FERNÁNDEZ22: “… el primer encuentro entre el Ejército y la guerrilla fue en Simón Bolívar y de ahí los guerrilleros se vinieron adelante y los del Ejército en persecución. Después los guerrilleros se situaron enfrente de la casa de Aleyda y le dijeron que se saliera de ahí y todos salieron corriendo y ahí fue donde ella cayó muerta. Antes pasó por mi casa, me dijo que los guerrilleros los sacó (sic) los soldados oían que la gente corría y fue cuando lanzaron la granada. De la casa donde estaba a unos cincuenta metros fue donde ella cayó. Los guerrilleros se fueron y el Ejército rodeó la población. Los soldados dispararon tres granadas, una que cayó en guayabal frente a mi casa, la que mató a la Sra. Y la otra en la cancha de futbol. Luego se calmaron y ahí fue que escuchamos 22 Fls 101 Cdno Principal.

a la niña de Aleyda que lloraba llamando a su mamá. Luego salieron nuevamente y más adelante tuvieron otro encuentro con los guerrilleros (…), el mismo día salieron, no hubo ninguna casa atacada con armas de fuego”. g) Declaración de LUIS FERNANDO CAICEDO23 : “Era día sábado, más o menos al medio día hubo un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla y cuando pasó eso fuimos a ver a la señora y se la encontró muerta. Al parecer la guerrilla venía desde otra vereda retrocediendo y cuando pasaron por Budines estaban en pleno enfrentamiento y siguieron y a lo último hubo guerrilleros muertos. Observé uno cuando el Ejército lo alzaba. Mucha gente salía de las casas y se iba para el monte. (…) La guerrilla estaba respaldada en la casa de ella y según creo como que le dijeron que se saliera y ella empezó a correr. Ella corrió por medio del ejército y de la guerrilla. Creo que era una granada porque se decía que tenía una esquirla. Después que pasó el fogueo (sic) todo el mundo mirando y faltaba ella, y fuimos a buscarla y estaba muerta, por la niña fue que la encontramos”. En contraste con la visión de los hechos reflejada por los testigos, se tiene que la demandada allegó al expediente oficio numerado 01601 en el cual indicó que no tenía conocimiento del hecho dañoso alegado en la demanda y aseguró que, para el día 10 de julio de 1999, no existían tropas acantonadas en el lugar donde sucedieron los hechos, manifestación de la cual dedujo que no existía

posibilidad de que hubieran sido soldados del Ejército Nacional los 23 Fl 103 Cdno principal que hicieron presencia en el combate narrado por los testigos. Así lo expuso en el documento aludido: “No existe ningún reporte oficial del deceso de la particular ALEYDA BONILLA MARTINEZ en circunstancia alguna en el municipio de Orito (…). No se tiene investigación alguna sobre el fallecimiento de la señora, ni tampoco se encontraban tropas acantonadas en el área del corregimiento de Budines o en cumplimiento de operaciones ofensivas”. Para complementar la anterior respuesta, la demandada anexó tres folios en donde señala la existencia de cuatro Brigadas destinadas al municipio de Orito, Putumayo 24. Frente a la discrepancia entre lo afirmado en los testimonios que viene de relacionarse y la información reportada por la demandada, el Tribunal a quo consideró que prevalecían las afirmaciones de esta última, toda vez que las declaraciones de los testigos eran confusas en tanto no habían señalado en concreto a un miembro de la entidad demandada, falencia que, aunada al hecho de utilizar los subversivos prendas y armamentos similares a los de la fuerza pública, no permitía que se les pudiera dar plena credibilidad sobre la circunstancia por ellos relatada. No comparte la Sala la valoración probatoria efectuada por el a quo en este punto , toda vez que la argumentación del Tribunal resulta meramente especulativa y apartada de algún elemento probatorio 24 Fls 187-189 que pudiera validarla. Así mismo, se observa que la información ofrecida por la demandada acerca de la inexistencia de militares en el lugar, no es plenamente concordante con los reportes de tropas

para el día de los hechos aportados por el propio Ejército Nacional25, en los cuales se señaló que para el municipio de Orito se encontraban asignadas cuatro Brigadas, una de ellas de carácter móvil y, la otra, designada para hacer desplazamientos de tropas en helicóptero, aspecto plenamente concordante con los dichos de los declarantes quienes unánimemente afirmaron que se trataba de militares que se encontraban de paso en labor de persecución a la guerrilla y uno de tales declarantes señaló que las tropas del Ejército habían sido extraídas del lugar en helicópteros. Así las cosas, del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra demostrado que:

1. El día 10 de julio de 1999 ocurrió un enfrentamiento entre miembros del Ejército Nacional y un grupo guerrillero asentado en la zona;

2. Este último –el grupo guerrilleroutilizó las casas de los habitantes del lugar para ocultarse y organizar su retirada26;

3. En el marco de estas circunstancias el mismo grupo subversivo desalojó a la señora ALEYDA BONILLA de su vivienda obligándola a huir llevando a cuestas a su hija menor. 25 Fls 187-189 26 Folio 126 del cuaderno de pruebas.

4. El Ejército Nacional se abstuvo de disparar directamente contra las viviendas y utilizó artefactos explosivos .

5. La señora ALEYDA BONILLA y su hija de brazos fueron encontradas, la primera muerta y la segunda ilesa en el lugar donde se produjo el combate y, particularmente, la explosión de granadas.

Con base en el material probatorio expuesto, procede la Sala al análisis de responsabilidad en el presente caso.

4. Ausencia de prueba sobre falla en el servicio imputable a la demandada. Al ocurrir la muerte de ALEYDA BONILLA en medio de un enfrentamiento armado entre las fuerzas del Ejército Nacional y grupos subversivos, la responsabilidad del Estado se encuentra comprometida a título de daño especial.

De las probanzas recaudadas concluye la Sala que la muerte de ALEYDA BONILLA ocurrió en un difícil marco fáctico en el cual tropas del Ejército Nacional se enfrentaron con grupos subversivos en una zona rural poco habitada, sin embargo, del examen de los elementos probatorios a los que se ha hecho referencia , surge para la Sala que no es posible predicar como causa del hecho dañoso la existencia de una conducta irregular imputable a la demandada, toda vez que ésta, actuando dentro del marco de sus obligaciones constitucionales y legales, no hizo otra cosa que cumplir con su deber de salvaguardar el territorio nacional frente al actuar de los grupos ilegales y lo hizo con la prudencia que le era exigible con el fin de no lastimar a los civiles que pudiesen habitar en el lugar y el uso de granadas, según los dichos de los declarantes, se hizo hacia lugares retirados de las viviendas campesinas, hacia las zonas por las cuales se creía estaban huyendo los guerrilleros. En ese orden de ideas, observa la Sala, fue la actitud de los subversivos la que resultó contraria a las normas del derecho internacional humanitario, toda vez que, según viene de verse , utilizaron las viviendas de la población civil para esconderse y

obligaron a que sus moradores salieran huyendo de ellas, circunstancia que llevó a que las tropas del Ejército confundieran a civiles con los rebeldes que perseguían y utilizaran granadas con el fin de impedir su huida. Al respecto debe destacarse que la zona en la cual ocurrió el combate era eminentemente rural y, por tanto, comprensible resulta que las tropas del Ejército no hubieran tenido un grado de visibilidad idóneo que les hubiera permitido distinguir a los ciudadanos desarmados de los combatientes, además de que las granadas, según los mismos testigos, no se dirigieron en contra de las viviendas sino de los caminos por los cuales se suponía debían huir los guerrilleros. Las conductas de los alzados en armas, como la que se deja descrita, sin duda resultan constitutivas de un desconocimiento flagrante de la obligación que pesa sobre las fuerzas en conflicto de excluir de los riesgos propios de la guerra a la población no combatiente, como ya en otras oportunidades lo ha destacado la Sala27, situación que se encuentra amparada por el Principio de Distinción consagrado en el "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a lo protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)", incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 171 de 1994. Sobre la vigencia e importancia de tal principio, en sentencia C225/95, en la que se declaró lo exequibilidad del citado tratado, la Corte Constitucional discurrió como sigue : "28Una de las reglas esenciales del derecho internacional

humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar o quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares". "El artículo 4° del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto 27 Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2012. Expediente 19.983. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho o ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. "29Este artículo 4° también adelantó criterios objetivos para la

aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4°, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estos fuerzas armadas. Por ello este artículo 4° protege, como no combatientes, a "todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se lo considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que "la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo señala el numeral 3° del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente "si participan directamente en los hostilidades y mientras dure tal participación.” "Las obligaciones derivadas del principio de distinción. "30Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales. Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la

población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se desprende, como señala el numeral 2° de este artículo, que esta población, como tal no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarlo. Además, esta protección general de lo población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de los partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cua l la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte ... "34En ese orden de ideas, la Corte no comparte el argumento, bastante confuso, de uno de los intervinientes, para quien lo protección a la población civil es inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar o esta población como escudo, con lo cual la expondrían "o sufrir los consecuencias del enfrentamiento". Por el contrario, la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, los partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la pobla