CE-52001-23-31-000-1999-00956-01(28541)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Muerte de civiles / FALLA DEL SERVICIO - Uso desproporcionado de la fuerza en operativo militar / USO DE LA FUERZA SIN SUJECIÓN A NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD / CONCURRENCIA DE CULPAS - Acreditada El 24 de julio de 1998, el señor Mario Fernando Burgos Arcos se desplazaba en compañía de otras cuatro personas por el kilómetro 34,5 de la carretera que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo abordo de un vehículo automotor cuando fue emboscado por tropas del Batallón Boyacá del Ejército Nacional. Los militares se encontraban tras la pista de un grupo de delincuentes que operaba exactamente en ese punto de la vía y que se dedicaba al hurto de los vehículos y camiones que transitaban por el sector. En el momento en que tres de los sujetos descendieron armados del automotor, el comandante de la operación lanzó una consigna que lo identificaba como miembro del Ejército Nacional, lo cual produjo la reacción, primero, de los sospechosos que intentaron huir disparando, y luego de los militares que accionaron sus armas de dotación oficial, ocasionándoles la muerte a todos ellos (…) A juicio de la Sala la reacción de los militares fue desproporcionada puesto que, al margen de que el señor Mario Fernando Burgos y sus acompañantes, estuvieran armados y hubieran hecho uso de los revólveres y pistolas que llevaban consigo, lo cierto es que no estaban en posición de escaparse ya que, se insiste, se encontraban rodeados por los militares –quienes los superaban en número y capacidad bélica– y, además, tres de ellos ya habían

abandonado el automotor. Por lo mismo, se considera que los occisos no representaban una amenaza de tal entidad para la vida y la integridad de los soldados como para afirmar que la única opción posible era la de tirar a matarlos (…) No obstante, habida cuenta de que se demostró que el occiso y sus acompañantes dispararon contra la tropa con el fin de resistirse al arresto, estima que su conducta también contribuyó causalmente a su propia muerte, lo que da lugar a una reducción de responsabilidad que se reflejará en una disminución del 50% del valor de las condenas a que haya lugar.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la magistrada Stella Conto

Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00956-01(28541)

Actor: MANUEL ANTONIO BURGOS BURGOS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se absolvió a los llamados en garantía. La

sentencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO El 24 de julio de 1998, el señor Mario Fernando Burgos Arcos se desplazaba en compañía de otras cuatro personas por el kilómetro 34,5 de la carretera que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo abordo de un vehículo automotor cuando fue emboscado por tropas del Batallón Boyacá del Ejército Nacional. Los militares se encontraban tras la pista de un grupo de delincuentes que operaba exactamente en ese punto de la vía y que se dedicaba al hurto de los vehículos y camiones que transitaban por el sector. En el momento en que tres de los sujetos descendieron armados del automotor, el comandante de la operación lanzó una consigna que lo identificaba como miembro del Ejército Nacional, lo cual produjo la reacción, primero, de los sospechosos que intentaron huir disparando, y luego de los militares que accionaron sus armas de dotación oficial, ocasionándoles la muerte a todos ellos.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, los señores Manuel Antonio Burgos Burgos, Fanny Zita Arcos de Burgos, Doris Amparo Escobar Eraso, Lina María Burgos Escobar, Sofía Alejandra Burgos Escobar, Hugo Alberto Burgos Arcos, Gloria Amparo Burgos Arcos, Oscar Eduardo Burgos Arcos, María Elena Burgos Arcos, Álvaro Javier Burgos Arcos, Adriana del Carmen Burgos Arcos, Rosalba del Socorro Burgos Arcos, Manuel Esteban Burgos y Fernando Mauricio Burgos, actuando a través de

apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2-22 c. 1): PRIMERA. Que la Nación colombiana-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional es responsable administrativa y extracontractualmente de todos los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor MARIO FERNANDO BURGOS ARCOS, ocurrida el 24 de julio de 1998, en la vía que de esta ciudad conduce a la población de Santiago Putumayo, cuando sin fórmula de juicio, prácticamente se le aplicó la pena de muerte, por parte de miembros activos del Ejército Nacional, integrantes del Batallón Boyacá de esta ciudad, según los hechos que se describirán en el capítulo correspondiente, lo que sin duda constituye una evidente, presunta y probada falla del servicio, la cual otorga responsabilidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Nacional. SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la entidad demandada a pagar a cada uno de los poderdantes y por intermedio de su apoderado, todos los perjuicios morales (pretium doloris) ocasionados a los demandantes con la muerte de MARIO FERNANDO BURGOS ARCOS, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino, según el precio de venta certificado por el Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, así: 1)- Para MANUEL ANTONIO BURGOS y FANNY ZITA ARCOS DE BURGOS el equivalente en pesos de la cantidad de un mil (1000) gramos de oro fino, para

cada uno, en calidad de padres de la víctima. 2)- Para DORIS AMPARO ESCOBAR ERAZO el equivalente en pesos de la cantidad de un mil (1000) gramos de oro fino, en calidad de esposa de la víctima. 3)- Para las menores LINA MARÍA BURGOS ESCOBAR, SOFÍA ALEJANDRA BURGOS ESCOBAR el equivalente en pesos de la cantidad de un mil (1000) gramos de oro fino, para cada una, como hijas del difunto Mario Fernando.

4)- Para HUGO ALBERTO BURGOS ARCOS, GLORIA AMPARO BURGOS

ARCOS, OSCAR EDUARDO BURGOS ARCOS, MARÍA ELENA BURGOS

ARCOS, ÁLVARO JAVIER BURGOS ARCOS, ADRIANA DEL CARMEN

BURGOS ARCOS, ROSALBA DEL SOCORRO BURGOS ARCOS, MANUEL ESTEBAN BURGOS ERAZO y FERNANDO MAURICIO BURGOS ERAZO, igualmente el equivalente en pesos de la cantidad de un mil (1000) gramos de oro fino, para cada uno, como hermanos de la mencionada víctima. TERCERA. Que se condene a las entidades demandadas a pagar a la parte demandante que represento todos los perjuicios materiales que se les causaron con la muerte de MARIO FERNANDO BURGOS ARCOS, de acuerdo a los valores que se logren demostrar dentro del proceso, en razón a lo que dejó de recibir por el resto de la vida que le quedaba en la actividad económica como profesional y comerciante, habida cuenta de la edad al momento de su muerte y la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la

Superintendencia Bancaria. También debe condenarse a la parte demandada al pago de los daños o perjuicios patrimoniales directos o daño emergente por concepto de gastos funerarios, transportes, diligencias judiciales y, en fin, todos los gastos que sobrevinieron a la muerte de MARIO FERNANDO BURGOS ARCOS. CUARTA. Que se disponga que el monto de los perjuicios tanto morales como materiales se actualicen de acuerdo a las reglas trazadas para el efecto por la ley y la jurisprudencia, con los correspondientes ajustes al índice de precios al consumidor y teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 265 del C.C.A. QUINTA. Que se ordene en la sentencia de mérito respectiva que la parte demandada dé cumplimiento al fallo de responsabilidad en los términos fijados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. SEXTA. Que se ordene también que el incumplimiento a lo ordenado en la sentencia dará lugar al pago de intereses corrientes y moratorios, de acuerdo a las fórmulas aceptadas en múltiples jurisprudencias del honorable Consejo de Estado. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora señaló que el señor Mario Fernando Burgos Arcos fue asesinado el 24 de julio de 1998 por miembros activos del Ejército Nacional, que le dispararon sin justificación alguna, cuando se desplazaba abordo de un vehículo marca lada en compañía de otras cuatro personas por el sector de El Páramo, ubicado a 34 kilómetros de la ciudad de Pasto. 1.2. Manifestó que el Ejército Nacional trató de justificar su actuación aduciendo

que la víctima y sus acompañantes pertenecían a un grupo subversivo y que su muerte se produjo en medio de un enfrentamiento armado, cuando la verdad es que el señor Mario Fernando Burgos era un ciudadano honorable, que fue víctima de una ejecución extrajudicial. 1.3. Indicó que si fuera cierto lo señalado por los militares, en el sentido de que los ocupantes del vehículo incurrieron en un comportamiento delictivo, lo procedente era capturarlos, “si es que existía algún tipo de flagrancia, para de esa forma dar la protección que el ordenamiento jurídico exige a todas las autoridades públicas”.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (f. 86-92 c. 1), la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, presentó escrito de contestación mediante el cual se opuso a las pretensiones de la parte actora.

Adujo que la muerte del señor Mario Fernando Burgos se produjo cuando él y sus acompañantes se enfrentaron armados a miembros de la institución, por lo que la causa del daño es el hecho exclusivo y determinante de la víctima. Indicó que los militares no hicieron nada distinto a reaccionar ante el ataque del cual fueron objeto o, en otras palabras, que actuaron en legítima defensa (f. 97-103 c. 1).

3. En escrito separado, la entidad demandada formuló llamamiento en garantía contra el capitán Oscar Ricardo Colorado Barriga, el sargento mayor Carlos Restrepo Estrada, el sargento viceprimero Rubén Arias Alvarez, el sargento segundo Álvaro Chamorro Guaspa, el cabo primero Norbey Rubio Varón, el cabo

primero Jorge Luis Usuga Fontalvo y el cabo segundo Raúl Monar Reyes (f. 108110 c. 1), el cual fue admitido por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de 1º de febrero de 2000 (f. 112-114 c. 1). 3.1. Los señores Carlos Restrepo Estrada, Rubén Eduardo Arias Álvarez, Álvaro Chamorro Guaspa, Norbey Rubio Varón, Jorge Luis Usuga Fontalvo y Raúl Monar Reyes, actuando a través de apoderada judicial, se opusieron al llamamiento. En su defensa señalaron que no es cierto lo dicho en la demanda en punto a que el señor Mario Fernando Burgos era un ciudadano honorable, pues tanto él como sus acompañantes tenían antecedentes judiciales por porte ilegal de armas y hurto. Igualmente, afirmaron que la víctima era miembro de una banda delincuencial dedicada a atracar los vehículos que se desplazaban por la ruta Pasto-Mocoa, por lo cual las autoridades diseñaron un operativo para capturarlos, que se realizó el 24 de julio de 1998. Manifestó que ese día los militares terminaron envueltos en un enfrentamiento armado, cuando los sospechosos se opusieron al arresto y comenzaron a disparar. En fin, indicaron que no son responsables de la muerte del señor Mario Fernando Burgos y de sus acompañantes debido a que actuaron en legítima defensa (f. 131-151 c. 1). 3.2. El capitán Oscar Ricardo Colorado Barriga también se opuso al llamamiento con fundamento en los mismos argumentos expuestos en el párrafo anterior, pero agregó que tanto la Procuraduría General de la Nación como el comandante de la

Tercera Brigada del Ejército Nacional se abstuvieron de adelantar cualquier tipo de investigación disciplinaria en contra suya y de los demás militares que participaron en el operativo que terminó con la muerte del señor Mario Fernando Burgos debido a que no encontraron ningún tipo de irregularidad en su actuación. Agregó que los uniformados actuaron en estricto cumplimiento de un deber legal y de una orden legítima expedida por autoridad competente pues tenían la misión de capturar a los sospechosos, la cual no pudo cumplirse tal como estaba planeado porque éstos abrieron fuego contra los militares, obligándolos a hacer lo propio (f. 192-210 c. 1).

4. Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia intervinieron las partes, así: 4.1. La actora indicó que la actuación de los militares fue desproporcionada pues el armamento que utilizaron durante el operativo “era supremamente superior al que supuestamente se encontró a las víctimas”. Agregó que las decisiones adoptadas en los procesos penal y disciplinario no pueden tenerse como prueba de lo dicho por la entidad demandada en su escrito de contestación porque ellas no contienen “un análisis probatorio imparcial, leal y acorde con la realidad, ni menos aplicando las reglas de la sana crítica (…)”. Afirma que los resultados de la prueba de absorción atómica fueron manipulados porque el señor Mario Fernando Burgos era zurdo y su cadáver tenía rastros de residuos en ambas manos, como si fuera ambidiestro (f. 471-477 c. 1). 4.2. La entidad demandada afirmó que en este caso se presenta el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad por cuanto el señor Mario

Fernando Burgos se enfrentó armado al Ejército Nacional, lo cual obligó a los militares a reaccionar y a hacer uso de sus armas de dotación oficial “en cumplimiento de un deber legal y en ejercicio de la legítima defensa de sus vidas”. De otra parte manifestó que lo pretendido por los demandantes a título de lucro cesante carece de fundamento porque “en el proceso no se acreditó en legal forma la ayuda ni la proporción de la ayuda que el occiso dispensaba a su familia (…)”. También señaló que en ausencia de prueba que acredite el dolor moral sufrido por los hermanos mayores del señor Burgos no procede su reconocimiento debido a que éste no se presume (f. 478-481 c. 1).

5. La Procuraduría 35 Judicial para Asuntos Administrativos de Pasto rindió concepto negativo a las pretensiones de la demanda con fundamento en que está demostrado que (i) las personas que viajaban con la víctima tenían antecedentes judiciales por delitos como porte ilegal de armas, hurto calificado y homicidio; (ii) los procesos disciplinario y penal adelantados contra los militares terminaron con auto inhibitorio y cesación de procedimiento, respectivamente, porque se determinó que ellos actuaron en legítima defensa y en cumplimiento de un deber legal; (iii) el señor Mario Fernando Burgos y sus acompañantes dispararon contra los uniformados, lo cual se deduce a partir de los resultados de la prueba de absorción atómica que se les practicó y del hallazgo en su poder de numerosas armas; (iv) las víctimas fueron sorprendidas en el mismo sitio en el que, según informes de inteligencia, operaba una banda de asaltantes que tenía azotada a

toda la región y, especialmente, al gremio de camioneros (f. 486-497 c. 1).

6. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia el 16 de julio de 2004, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda y absolvió a los llamados en garantía por considerar que (f. 511-529 c. ppl.). (…) a la luz de la realidad fáctica que se deja descrita, concluye la Sala que en el caso en estudio la administración no es responsable del daño que se le imputa pues se prueba en su favor como causal de exoneración de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima o lo que es lo mismo, el nexo causal quedó roto por una causa ajena a la acción del Ejército Nacional. Queda claro que la muerte del señor Mario Fernando Burgos Arcos tuvo como causa necesaria y directa el enfrentamiento armado que se produjo cuando el occiso y quienes lo acompañaban ante el requerimiento de la autoridad legítimamente constituida para que se entregaran, respondieron haciendo uso de armas de fuego contra los miembros del Ejército Nacional que se vieron obligados a reaccionar en su propia defensa.

(…). Del conjunto probatorio que obra en el informativo, como se dijo, aparece demostrado a favor de la administración la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad razón suficiente para exonerar también de responsabilidad patrimonial a los llamados en garantía; además no aparece prueba que demuestre que la acción que se imputa a los miembros activos del

Ejército Nacional señores capitán Oscar Ricardo Colorado Barriga, sargento mayor Carlos Estrada Restrepo, sargento viceprimero Rubén Arias Álvarez, sargento segundo Álvaro Chamorro Guaspa, cabo primero Norbey Rubio Varón, cabo primero Jorge Luis Usuga Fontalvo y al cabo segundo Raúl Monar Reyes se haya producido con dolo o culpa grave.

7. El 27 de julio de 2004 la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones (f. 531, 538-544, c. ppal). Para el efecto expuso los siguientes argumentos: (i) la orden de operaciones n.º 56, denominada “Relámpago”, fue expedida para justificar un crimen premeditado ya que “la misión debía empezar a cumplirse a partir de las 12:00 horas del 24 de julio y sin embargo, al final de la orden de operaciones se lee ‘SANTO Y SEÑA.

DESDE 2218: 00-JUL-98 HASTA 2518:00-JUL-98’ (…) como si las órdenes de operaciones tuvieran vigencia con retroactividad”; (ii) los militares actuaron de forma irregular, lo cual se deduce a partir del hecho que el operativo se realizó en un lugar despoblado pues ello sugiere que su intención era la de evitar que hubiera testigos de su actuación; (iii) los testimonios rendidos por los miembros de la fuerza pública que participaron en el operativo que terminó con la muerte del señor Mario Fernando Burgos y de sus demás acompañantes carecen de

credibilidad justamente por estar implicados en los hechos; (iv) las huellas dejadas en el chasis del vehículo demuestran que los disparos se hicieron de afuera hacia adentro, lo cual desvirtúa la hipótesis del enfrentamiento armado pues en tal evento también existirían rastros de proyectiles disparados en dirección opuesta; (v) obran dentro del expediente testimonios que afirman haber visto a los militares en compañía de cinco hombres, dos de los cuales se encontraba tendidos boca abajo en el piso y los otros tres estaban parados de frente al carro con las manos atadas; (vi) por estos hechos existen decisiones encontradas al interior del Tribunal Administrativo de Nariño, por ejemplo, la adoptada dentro del proceso n.º 980813, lo cual es violatorio del principio de igualdad.

8. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia intervinieron las dos partes así: 8.1. La parte demandante insistió en que los testimonios que sirvieron al Tribunal para exonerar de responsabilidad a la entidad no podían ser valorados por provenir de los mismos militares implicados en los hechos y por haber sido aportados al proceso de forma irregular. Igualmente cuestionó que el a-quo haya dejado de valorar los testimonios que se trasladaron del proceso de reparación directa n.º 980813, los cuales, según dijo, “exponen con claridad la manera como la patrulla militar, una vez realizada la captura de los ocupantes del vehículo automotor marca lada en el sitio de los acontecimientos, procedieron a fusilarlos sin reparar en su estado de indefensión, pues ya se habían rendido y se encontraban a merced de sus captores” (f. 623-626 c. ppl.).

8.2. La parte demandada indicó que mientras que la parte actora no consiguió probar los hechos en los cuales descansan sus pretensiones, la entidad demostró que la muerte del señor Mario Fernando Burgos se produjo durante un enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional, por lo que se estructura la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad (f. 665670 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto1.

II. Validez de los medios de prueba

10. Además de los documentos y de los testimonios aportados a instancias de las partes, los llamados en garantía y el Tribunal a-quo, obran dentro del expediente copias simples del proceso penal n.º 2471 seguido por el Juzgado 18 Penal Militar contra el capitán Oscar Colorado Barriga y otros miembros del Batallón Boyacá del Ejército Nacional por los hechos ocurridos en los que resultó muerto el señor Mario Fernando Burgos Arcos, y del proceso de reparación directa n.º 1998-0813 promovido por la señora Myriam Teresita Mejía y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte del señor Carlos Arturo Obando Cabrera, las cuales fueron decretadas en primera instancia por solicitud de la

parte actora (f. 289 c. 1).

11. Las pruebas practicadas dentro de cada uno de estos procesos, serán apreciadas con sujeción a las reglas establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado en aplicación del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil y de las normas constitucionales que consagran el derecho al debido proceso, el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, de la forma en que se describe a continuación: 11.1. Las indagatorias rendidas dentro del proceso penal no pueden valorarse como prueba testimonial ni someterse a ratificación a efectos de acreditar los elementos de la responsabilidad extracontractual de la administración ya que no cumplen con uno de los requisitos de este medio de prueba por cuanto no se rinden bajo la gravedad del juramento2. Lo anterior, desde luego, no obsta para 1 En el capítulo relativo a la estimación razonada de la cuantía, la parte actora estimó en $329 936 980 la indemnización debida por concepto de lucro cesante. Este monto supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia ($18 850 000). Se aplica en este punto el numeral 10º del artículo en este punto el numeral 10 del artículo 2 del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, C.P. Danilo Rojas

Betancourth. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 23 de mayo de 2012, exp. 22.681, C.P. Carlos Alberto Zambrano, 14 de mayo de 2012, exp. 22.164, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 17 de marzo de 2010, que se tengan en cuenta las declaraciones contra otros que provienen del indagado puesto que éstas, cuando son juramentadas, se equiparan a los testimonios por disposición legal3. 11.2. Las sentencias penales absolutorias o condenatorias o su equivalente (resolución de preclusión, cesación de procedimiento), tienen valor probatorio dentro del trámite contencioso, pues cuando las decisiones son definitivas y hacen tránsito a cosa juzgada, sirven para acreditar la condena o la absolución proferida, y la existencia del hecho que fue objeto de investigación4. Excepcionalmente, dado su carácter de prueba documental, estas decisiones pueden servir como fundamento de la condena o la absolución en el proceso contencioso administrativo en aquellos eventos en los que constituyan la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado y ofrezcan total certeza al juez administrativo sobre los elementos de la responsabilidad5. 11.3. Los testimonios también serán apreciados –con excepción de los que fueron rendidos por quienes figuran como demandantes y como llamados en garantía6–, dado que se practicaron con citación o intervención de la parte contra la cual se aducen (C.P.C., artículos 185 y 229)7. En efecto, tanto la Fiscalía General de la exp. 17.925, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, y de 13 abril de 2000, exp. 11.898, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez, entre otras. 3 El artículo 357 del Decreto 2700 de 1991 establecía que: “La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que responda de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el imputado declare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo”. Por su parte, el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, reguló la práctica de la indagatoria en los siguientes términos: “La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar silencio y la prohibición de derivar de tal comportamiento indicios en su contra; que es voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; le informará la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente y el derecho que tiene a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará de oficio. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo”. 4 Al respecto, véase, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 2 de junio de 1994, exp. 9047, C.P. Daniel Suárez Hernández; 19 de noviembre de 1998, exp. 12.124,

C.P. Daniel Suárez Hernández, y 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766, C.P. Alier Eduardo Hernández. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de enero de 2009, exp. 30.340, C.P. Enrique Gil Botero. 6 Las declaraciones de Doris Amparo Escobar Eraso, Álvaro Javier Burgos Arcos y Norbey Rubio Varón no podrán ser valoradas debido a que no cumplen con las formalidades del interrogatorio de parte. Se reitera en este punto lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias de 5 de diciembre de 2013, exp. 25.793 y de 30 de octubre de 2013, exp. 27.613, ambas con ponencia del suscrito magistrado, y en el auto de 11 de noviembre de 2009, exp. 18.163, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 El artículo 185 del C.P.C., establece que “[l]as pruebas practicadas en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella”. Por su parte, el artículo 229 del mismo ordenamiento dispone que “[s]ólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1) Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior (…)”. En lo que concierne al alcance de estas disposiciones, la doctrina ha distinguido

los eventos en los cuales las partes del proceso original y del proceso en el cual se surte el traslado son Nación como el Ministerio de Defensa integran la persona jurídica Nación, por lo cual las pruebas que estas dos entidades practicaron dentro del proceso penal, lo fueron con intervención de la misma parte contra la cual se pretenden hacer valer en esta oportunidad, que no es otra que la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional8. Lo mismo puede decirse respecto de los llamados en garantía, dado que Oscar Colorado Barriga, Carlos Arturo Restrepo Estrada, Rubén Eduardo Arias, Álvaro Camilo Chamorro Guaspa, Norvey Rubio Varón, Jorge Luis Usuga Fontalvo y Raúl Monar Reyes fueron parte investigada dentro del proceso adelantado, primero por la Fiscalía y luego por la justicia penal militar, de manera que no podrían alegar que desconocen los testimonios o que no tuvieron oportunidad de controvertirlos. 11.4. Iguales consideraciones resultan aplicables a los testimonios que fueron trasladados del proceso de reparación directa n.º 1998-0813, donde se discute la responsabilidad del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y de los llamados en garantía por los mismos hechos, ya que se trata de pruebas practicadas con audiencia de la parte demandada, tal como lo establece el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. 11.5. Los documentos públicos y privados y los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales, incluyendo las necropsias, las actas de levantamientos de los cadáveres y los informes elaborados por los investigadores adscritos al Cuerpo Técnico Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, serán valorados en

razón a que fueron trasladados por orden del Tribunal a-quo y han obrado a lo largo de todo el proceso, surtiendo el principio de contradicción. iguales, de aquéllos en los que éstas son total o parcialmente distintas, para efectos de establecer en qué casos es necesario cumplir con el trámite de la ratificación: “Es obvio que son muy diferentes estos dos casos, porque en el primero la prueba ha sido controvertida por la parte contra quien se opone, mientras que en el segundo puede ocurrir lo contrario. Como consecuencia, en la primera hipótesis basta llevar la copia auténtica o el desglose original (lo último es posible c