CE-52001-23-31-000-1999-01235-02(38785)-2014

CONTRATO DE CONCESION – Objeto / OBJETO CONTRATO DE CONCESION – Prestación del servicio de radiofusión sonora en gestión indirecta en varios Municipios / CONTRATO DE CONCESION – Adjudicado a unión temporal por contratación directa para el otorgamiento de licencia / CONTRATO DE CONCESION – No fue suscrito por las partes / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Por no otorgamiento de la licencia de la prestación del servicio de radiofusión sonora para la ejeución del contrato de concesión / INEXISTENCIA DE LICENCIA DE OPERACION DEL SERVICIO DE RADIOFUSION – Impidió que se generaran las utilidades económicas esperadas por la unión temporal adjudicada En acatamiento a lo dispuesto en el literal g) del numeral primero del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, mediante Resolución No. 3536 del 24 de julio de 1997 el Ministerio de Comunicaciones adjudicó la contratación directa para el otorgamiento, mediante la licencia, de la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal y local y en frecuencia modulada F.M, dentro del municipio de Tumaco, a la Unión temporal sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Yaqueline Córdoba Córdoba, decisión que fue notificada a los demandantes el 26 de julio del mismo año. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la parte resolutiva de la Resolución No. 3536, el 26 de agosto de 1997, la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Yaqueline Córdoba Córdoba pagaron la suma de $5’343.507 por

concepto de derechos de concesión, valor que previamente fue liquidado por el Ministerio de Comunicaciones para el período comprendido entre el 29 de julio de 1997 y el 28 de julio de 2007. (…) A la fecha de interposición de la demanda, la legalidad del acto de adjudicación no había sido desvirtuada, por lo que el Ministerio de Comunicaciones, según se afirma, ha debido proceder al otorgamiento de la licencia para la prestación del servicio concedido, lo cual no ocurrió. La anterior omisión causó graves perjuicios económicos a los demandantes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 24

RECURSO DE APELACION – Competencia / COMPENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para dirimir conflictos originados en contratos celebrados por entidades públicas Sea lo primero decir que de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le corresponde el conocimiento de las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En el presente el extremo pasivo lo conforma la Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, órgano que ostenta la naturaleza de entidad estatal, según lo dispuesto por la letra b) del numeral 1) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, lo cual permite concluir que esta jurisdicción es la competente para conocer del asunto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 30

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procede para declarar existencia, nulidad, restituciones, revisión e incumplimiento de contratos estatales / ACCION DE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir actos precontractuales cuando el contrato estatal no se ha suscrito El asunto que en esta oportunidad se decide fue orientado bajo el cauce de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de presentación de la demanda, la cual consagraba que cualquiera de las partes de un contrato estatal, podrían pedir que se declarara su existencia o su nulidad, se hicieran las condenas o restituciones consecuenciales, se ordenara su revisión, se declarara su incumplimiento, se ordenara la indemnización de perjuicios y se hicieran otras declaraciones y condenas. Seguidamente, el parágrafo del referido artículo establecía que los actos precontractuales serían susceptibles de ser atacados a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que el contrato no se hubiera celebrado, pues de lo contrario debía incoarse la acción contractual.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

87 ACCION DE REPARACION DIRECTA – Procede por omisiones de la administración / OMISION ADMINISTRATIVA – Por la no suscripción del contrato estatal NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción de reparación directa por la no suscripción del contrato estatal consultar sentencia de 26 de noviembre de 2014, 31297, MP. Carlos Alberto Zambrano INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION – Debió incoarse acción de

reparación directa en vez de acción de controversias contractuales / ACCION DE REPARACION DIRECTA – Por omisión de la entidad contratante al no dar trámite al acto de adjudicación Con sustento en la jurisprudencia que se cita, se desprende que no era la acción contractual la procedente para controvertir la omisión del ente público, pues, según se evidencia, la abstención se materializó precisamente en no haber realizado los actos dirigidos a dar cumplimiento al acto de adjudicación de la contratación directa, cuestión que ha debido ventilarse por la vía de la acción de reparación directa. ADECUACION OFICIOSA DE LA ACCION PROCEDENTE – Requisitos / REQUISITOS DE ADECUACION OFICIOSA DE LA ACCION - Cuando la causa petendi lo permite y no se haya configurado la caducidad de la acción Lo expuesto no obsta para que, en observancia al principio constitucional del acceso a la administración de justicia y al que impone la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma y en aplicación del principio iura novit curia, esta instancia proceda a adecuar oficiosamente la acción a la que corresponde, para cuyo propósito debe verificarse el cumplimiento de dos exigencias: La primera de ellas consiste en que la causa petendi y el petitum condensados en la demanda así lo permitan, dado que no le resulta dado al fallador alterarlos so pretexto de la cristalización de esos principios. Y el segundo alude a que la acción que habría de proceder no se encuentre caducada. CAUSA PETENDI Y PETITUM – Las pretensiones se ajustan a la acción de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA – Procedente

porque el actor persigue la responsabilidad estatal por omisión del otrogamiento de licencia de radiofusión Para adentrarse al examen del primer supuesto ha de puntualizarse que el artículo 86 del C.C.A., circunscribía el ejercicio de la acción de reparación directa a que el origen del daño se centrara en la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Retomando el análisis del caso, debe decirse que de una lectura detenida de las pretensiones y de los hechos que le sirven de soporte, surge con nitidez que lo que persigue la parte actora no es otra cosa distinta a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del ente ministerial por los perjuicios causados como consecuencia de la omisión en el otorgamiento de la licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora que le fuere concedido mediante acto de adjudicación vertido en la Resolución No. 3536 del 24 de julio de 24 de 1997. Así pues, surge con claridad que el asunto que se somete a consideración de esta Sala, bien podía ventilarse a través de la acción de reparación directa que en efecto corresponde, en atención a que el origen del daño se fundó en una omisión de la entidad pública en el marco de su actividad precontractual.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 86 / RESOLUCION 3536 DE 1997 – MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA – Computo del término / TERMINO DE CADUCIDAD – Dos años contados a partir del acaecimiento del

hecho, omisióm, operación administrativa u ocupación temporal Recuerda la Sala que, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTARTIVO – ARTICULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 44

CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA – No se configuró al presentarse demanda dentro del término legal / TERMINO DE CADUCIDAD – Dos años contados a partir del vencimiento del término de expedición de la autorización de funcionamiento por la entidad demandada El cálculo de los 26 días restantes para expedir la licencia se reanudó el día hábil siguiente al pronunciamiento definitivo del Ministerio Público, es decir, el 4 de noviembre de 1997, y vencieron el 11 de diciembre de 1997. En esta última fecha se concretó la omisión del Ministerio demandado, pues fue entonces cuando vencieron los 30 días con que contaba para emitir la respectiva autorización. En ese orden, a partir del día siguiente, 12 de diciembre de 1997, empezó el cómputo de los dos años de caducidad de la acción de reparación directa para reclamar los daños derivados de la actitud pasiva de la entidad pública, término que culminó el 12 de diciembre de 1999, fecha en que debía interponerse la acción. Empero,

como quiera que el 12 de diciembre de 1999 fue domingo, la oportunidad para su ejercicio se trasladó hasta el primer día hábil siguiente, esto es, al 13 de diciembre del mismo año, fecha en que, efectivamente, fue radicada la presente demanda. Todo cuanto ha sido expuesto basta a la Sala para considerar que la acción se ejerció dentro de los dos años de caducidad. ADECUACION OFICIOSA DE LA ACCION PROCEDENTE – Procede al cumplirse los requisitos exigidos para tal efecto / ACCION CONTENCIOSA PROCEDENTE – Acción de reparación directa En esa medida, tras haberse constatado la presencia de los supuestos necesarios para proceder a la adecuación oficiosa de la acción, y acogiendo la jurisprudencia que sobre el tema existe, la Sala abordará el examen del caso desde la perspectiva de la acción de reparación directa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la adecuación oficiosa de la acción procedente, consultar sentencia de 30 de octure de 2013, Exp. 32556, MP. Mauricio Fajardo Guerrero. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA – Acreditada por miembros de la unión temporal adjudicataria del contrato de concesión / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – De Ministerio de Comunicaciones por atribuírsele la omisión generadora del perjuicio solicitado La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa a la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y a la señora María Yaqueline Córdoba Córdoba para integrar el extremo demandante, en su condición de miembros de la unión temporal adjudicataria de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión

sonora en el municipio de Tumaco. Igualmente halla la Sala legitimada en la causa por pasiva a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por ser la entidad a la que resulta atribuible la omisión generadora del daño reclamado.

REGIMEN JURIDICO DE CONCESION SEL SERVICIO DE RADIOFUSION – Evolución normativa Ley 72 de 1989

Como antecedentes que interesan a la evolución normativa de la prestación del servicio de radiodifusión, resulta del caso recordar que en el año de 1989 el Congreso de la República expidió la Ley 72 por medio de la cual se dictaron los conceptos y principios sobre la organización de los servicios de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de esos servicios, los cuales hasta ese entonces habían constituido ejercicio del monopolio estatal. El artículo 5 del referido cuerpo legal, otorgó a las telecomunicaciones la naturaleza de servicio público y precisó que su prestación correspondería al Estado, de manera directa o a través de concesiones que podría otorgar, en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, sin perjuicio de la facultad de control y vigilancia que seguiría en cabeza del Estado. Así mismo, en su artículo 7 dispuso que las concesiones podrían otorgarse por medio de contratos o a través de la expedición de licencias, según lo dispusiera el gobierno, y darían lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fijara el Ministerio de Comunicaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 – ARTICULO 5 / LEY 72 DE 1989 –

ARTICULO 7

CONCESION DEL SERVICIO DE RADIFUSION – Evolución normativa Decreto 1900 de 1990 El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1900 de 1990, en el cual se consagró la radiodifusión como una especie o ramificación del servicio de telecomunicaciones, actividad que según el artículo 29 del mismo cuerpo normativo, fue definida como aquella en la que “la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. Forman parte de éstos, entre otros, las radiodifusiones sonora y de televisión”. A su turno el artículo 34 del Decreto en mención, determinó que la prestación de los servicios de telecomunicaciones, dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podría llevarse a cabo en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1900 DE 1990 – ARTICULO 29 / DECRETO 1900

DE 1990 – ARTICULO 34

CONTRATOS DE CONCESION DEL SERVICIO DE RADIOFUSION – Régimen jurídico aplicable según la Ley 80 de 1993 Tres años más tarde, el órgano legislativo dictó la Ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Este catálogo legal, en su artículo 33, se encargó de regular los aspectos concernientes a la concesión de las actividades y servicios de telecomunicaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 30

CONCESION DEL SERVICIO DE RADIOFUSION SONORA – Regulado por Decreto 1447 de 1995 / SERVICIO DE RADIOFUSION SONORA – Servicio público de telecomunicaciones cuyo titular es el Estado para satisfacer el interés general / MECANISMO DE SELECCION DEL CONTRATISTA – De licitación pública con prioridad a municipios que carecen del servicio Posteriormente, en desarrollo de esta preceptiva legal, se expidió el Decreto 1447 de 1995 en cuya virtud se reglamentó la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se definió el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinaron los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio. Este reglamento definió la radiodifusión como un servicio público de telecomunicaciones, bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinarían a ser recibidas por el público en general. Igualmente, en su artículo 7, determinó que el Ministerio de Comunicaciones otorgaría las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta mediante licencia, previa la realización del procedimiento de selección objetiva, en los términos establecidos en la ley y en ese Decreto. En su parágrafo estableció que la apertura de las licitaciones para dar en concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, se harían dando prioridad a los municipios que carecían del servicio y a los municipios o

distritos donde a juicio de la Administración, fuera necesario ampliar la oferta del servicio para alcanzar los fines establecidos en el artículo 6 del Decreto 1900 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1900 DE 1990 – ARTICULO 6 / DECRETO 1447

DE 1995 – ARTICULO 7

MECANISMO DE SELECCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESION DE RADIOFUSION SONORA – Sometido al deber de selección objetiva, ajustado a principios generales de la contratación estatal y la función pública Al reglamentar el aspecto atinente a los principios y criterios de selección, se dispuso que las concesiones se otorgarían con arreglo al deber de selección objetiva y atendiendo los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, la Ley 80 de 1993, los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y en Frecuencia Modulada (F.M.) y las disposiciones de este Decreto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

MECANISMO DE SELECCION DEL CONTRATO DE CONCESION – Se ajustó a reglas y principios previstos en Ley 80 de 1993 y Decreto 1447 de 1995 / TITULO HABILITANTE – Se adjudicó por resolución motivada de la entidad demanda, que daba lugar a expedir la licencia de funcionamiento Se desprende que el marco legal y reglamentario que gobernó el procedimiento de selección adelantado por el Ministerio de Comunicaciones para otorgar en

concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada F.M para el municipio de Tumaco, cuya apertura se ordenó mediante la Resolución No.06077 del 19 de diciembre de 1996 y que finalizó con la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997, por la cual se efectuó la contratación directa para el otorgamiento, mediante licencia, de la referida concesión, estuvo informado por las reglas y principios previstos en la Ley 80 de 1993 y las normas contenidas en el Decreto reglamentario No. 1447 de 1995 que acaban de reseñarse. También hay lugar a sostener que el título habilitante para la prestación del servicio de radiofusión sonora en gestión indirecta, que en este evento se adjudicó a través de la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997, habría de constituirlo la respectiva licencia que para el caso debía expedir el Ministerio de Comunicaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 1447 DE 1995

ACTO DE ADJUDICACION – Otorgó derecho a la unión temporal de obtener la licencia para operar el servicio de radiofusión / LICENCIA DE OPERACION DEL SERVICIO DE RADIOFUSION – Se otorgaba dentro de los 30 días hábiles a la cancelación de los derechos de conseción De cara al recorrido fáctico puesto de presente, para la Sala emerge con claridad el hecho de que a partir de la expedición de la Resolución No. 3536 del 24 de julio

de 1997, a través de la cual el entonces Ministerio de Comunicaciones adjudicó la contratación directa para el otorgamiento de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local, en frecuencia modulada (F.M.), en el municipio de Tumaco, surgió para la unión temporal demandante, en calidad de beneficiaria de la adjudicación, el derecho a obtener la licencia para operar el servicio de radiodifusión en el indicado ente territorial. Esta autorización debía otorgarse dentro de los 30 días hábiles siguientes a la cancelación por parte del seleccionado de los derechos de la concesión, hecho que tuvo lugar el 26 de agosto de 1997, según se desprende del comprobante de consignación por valor de $5’343.507 obrante en el plenario. OMISION DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES – Acreditada al no expedir la licencia de funcionamiento del servicio de radifusión / LICENCIA DE OPERACION DEL SERVICIO DE RADIOFUSION – Debio expedirse pese a investigación del ente del control al procedimiento de selección Con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 3536 se presentaron una serie de eventos que, en gran medida, dilataron el plazo con el que contaba el Ministerio para expedir la respectiva licencia. Sin embargo, aunque de alguna manera esos hechos ampliaron el término para proferir la autorización, ninguno de ellos tuvo la virtualidad para relevar al ente público de la obligación de expedirlo, de donde se concluye que ciertamente, se materializó la omisión que constituyó la génesis del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta oportunidad.

ACCION DE LESIVIDAD – Promovida por la entidad demanda para obtener la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación / ACCION DE LESIVIDAD – La adelantada ante del Consejo de Estado no prosperó por caducidad de la acción Insiste la entidad demandada en que el Ministerio acudió a la instancia judicial, en ejercicio de acción de lesividad, para obtener de la declaratoria de nulidad del referido acto de adjudicación. Empero, aun cuando está acreditado que, efectivamente, la Administración promovió ante esta Corporación la demanda de nulidad de la Resolución No. 3536, no es menos verídico que milita en el expediente copia de la providencia dictada el 13 de febrero de 2013 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 16888, Actor; Ministerio de Comunicaciones, Demandado: Nación – Ministerio de Comunicaciones y Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba, con ponencia del doctor Enrique Gil Botero, en la cual decidió la acción de nulidad promovida en contra de la Resolución No. 3536 del 24 de julio de 1997 y resolvió declarar probada de oficio la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió de adoptar una decisión de fondo. NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción de lesividad, consultar sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp. 16888, MP. Enrique Gil Botero. ACTO DE ADJUDICACION – No se excluyó del ordenamiento jurídico y tiene

plenos efectos jurídicos / EFECTOS DEL ACTO DE ADJUDICACION – Debió otorgarse la licencia de operación del servicio de radiofusión / OMISION DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES – Por no expedir la licencia de prestación del servicio de radiofusión a su cargo con razones injustificadas En estas circunstancias, resulta indiscutible para la Sala que el acto administrativo de adjudicación de la contratación directa para la concesión del servicio de radiodifusión en el municipio de Tumaco en favor de la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba, no logró removerse del plano jurídico. Siguiendo esa lógica, los efectos que de su contenido habrían de producirse, debieron materializarse a través de la expedición de la licencia de operación, hecho que debió haber tenido ocurrencia luego de haberse concluido la actuación administrativa dirigida a obtener la revocatoria directa, sin que así se lograra. Ante este panorama, no encuentra la Sala una justificación jurídicamente válida que dispensara al Ministerio de Comunicaciones de la carga obligacional que le asistía, pues a pesar del esfuerzo empleado para restarle validez y eficacia al acto de adjudicación de la contratación directa para otorgar en concesión, mediante licencia, la prestación del servicio de radiodifusión, en favor de los demandantes, los resultados obtenidos por el ente ministerial fueron vanos, dado que el acto del que ahora se derivan los derechos reclamados continuó teniendo vigor y surtiendo plenos efectos. Así las cosas, el primer

argumento de la alzada promovida por el ente público, se encuentra infundado. PRESTACION DEL SERVICIO DE RADIOFUSION SONORA SIN LICENCIA – No compensa los perjuicios causados por la omisión de la entidad demanda al no expedir la licencia siendo procedente Al parecer, el demandado propone que a partir de la conducta, aparentemente, antijurídica de la Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo, consistente en la explotación de un servicio público por fuera del marco legal, esto es, sin contar con la licencia para el efecto, resulta viable suponer la existencia de una clase de compensación respecto de lo se pretende en este debate. En otras palabras, sugiere fusionar o agrupar lo que se habría de reconocer dentro del escenario de la legalidad por cuenta del derecho a la prestación del servicio de radiodifusión del que habría se der acreedora la parte actora como consecuencia del acto de adjudicación y lo que se obtuvo por cuenta de su explotación ilegal, es decir, sin haber obtenido previamente la licencia y con base en ello entender saldada la pretensión resarcitoria. Para la Sala, el demandado confunde que uno y otro supuesto devienen de causas distintas y, en tal medida, los efectos económicos que de ambas hipótesis emanan no están llamados a concentrarse en uno solo. (…) Siguiendo esa línea, se precisa que el provecho que el demandante hubiera obtenido por cuenta de la explotación ilícita de la actividad, que en el caso se concreta en la operación del servicio de radiodifusión sin contar con la licencia del caso, no pueden reemplazar el que posiblemente habría podido obtener en el

ámbito de la legalidad, y que no obtuvo, según afirma en la demanda, por una omisión injustificada del ente público en la expedición de la autorización para ese propósito. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD – Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa / RESPONSABILIDAD PENAL – Por prestación ilegal del servicio cuya competencia es de la jurisdicción ordinaria De esta forma se encuentran en discusión dos supuestos de responsabilidad distintos, autónomos e independientes el uno de lo otro y que, naturalmente, acarrean consecuencias diferentes. En el primer caso podría, eventualmente, encuadrarse un evento de responsabilidad penal atribuible al prestador ilegal del servicio, cuya definición acerca de su existencia, configuración y la suerte de los frutos obtenidos de esa actividad irregular –en caso de que exista constitución de parte civil-, compete a la jurisdicción ordinaria. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES – De tipo precontractual por omisión de lo ordenado en el acto de adjudicación para el contrato de concesión / OMISION EN ETAPA PRECONTRACTUAL – Al abstenerse la administración de ejecutar los actos derivados del acto de adjudicación / INEJECUCION DEL ACTO DE ADJUDICACION – Al no expedir licencia de operación del servicio de radiofusión sonora El otro evento, que es el que ocupa la atención de la Sala, corresponde a un claro supuesto de responsabilidad administrativa, de tipo precontractual, en donde se examina la actividad del ente ministerial y la procedencia de los perjuicios derivados de la omisión en que incurrió tras haber proferido un acto de

adjudicación de contratación directa para otorgar en concesión la prestación del servicio de radiodifusión y haberse abstenido de realizar los actos orientados a que esa decisión, no obstante gozar de validez y eficacia, surtiera efectos en el terreno práctico. De ese último supuesto surgiría, en principio, el derecho que aquí se reclama y que guarda relación con la privación del favorecido con la adjudicación de la posibilidad de percibir una sana ganancia producto de la legal prestación del servicio concedido. COMPENSACION – La presunta conducta ilícita de la adjudicataria no da lugar a negar los perjuicios causados por la omisión de la entidad adjudicante La ocurrencia del primer evento en nada relevaría al Ministerio demandado de asumir la responsabilidad que, a título de omisión, aquí se le endilga, en caso de que reúnan los elementos que la estructuran, pues, se reitera, los posibles beneficios extraídos de la supuesta explotación económica ilegal ejercida por los demandantes, constituye una cuestión de competencia privativa de la jurisdicción ordinaria. Ha de añadirse que su ocurrencia no puede servir como sustento para emplear la figura de la compensación en la medida que obedece a una causa distinta que no se puede asociar con la que ahora es materia de discusión. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES – Por omitir la ejecución del acto de adjudicación Acreditada como está la existencia de la actividad irregular de la administración, que en este caso se atribuye al Ministerio de Comunicaciones a título de omisión,

procede la Sala a abordar el análisis de los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en punto a la configuración del daño derivado de dicha omisión. DAÑO ANTIJURIDICO – Se materializó la utilidad dejada de percibir por la no ejecución del contrato de concesión / UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR – Por abstención de la administración para expedir el título habilidante de la prestación del servicio De los tres conceptos en que la parte actora apoyó la materialización del daño que se reclama, para la Sala el único que está llamado a configurarse es el correspondiente a la ganancia o utilidad dejada de percibir por cuenta de la no ejecución de la concesión, por ser una circunstancia directamente atribuible a la omisión en la expedición de la licencia. En efecto, debido a la abstención de la Administración en el otorgamiento del título habilitante para prestar el servicio de radiodifusión, se dejó de explotar legítimamente dicha actividad por el beneficiario de la adjudicación, lo que habría traído como consecuencia directa la frustración de obtener el provecho económico esperado. DAÑO ANTIJURIDICO – No configurado por pago de los derechos de concesión / PAGO DE DERECHOS DE CONCESION – Obligación legal a cargo de la unión temporal adjudicataria para otorgar la concesión del servicio de radiofusión sonora / DERECHOS DE CONCESION – Su pago no es atribuible a la omisión del Ministerio de Comunicaciones Precisa la Sala que el pago de los derechos de concesión realizado por la parte actora en cumplimiento del acto de adjudicación, era un carga impuesta por el

ordenamiento al favorecido con la contratación directa para otorgarle en concesión la prestación del servicio de radiodifusión y solo a partir de su desembolso, resultaba procedente la expedición de la respectiva autorización por el órgano público. De ahí que su cancelación constituía un gravamen en cabeza del adjudicatario de la contratación directa, que debía satisfacerse previamente para poder acceder al derecho cuyo reconocimiento se depreca, de tal suerte que no resulta viable jurídicamente concretar la causación del daño simultáneamente en el desembolso de una suma de dinero para obtener los d