CE-52001-23-31-000-1999-01235-03(61155)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMA PROCESAL APLICABLE / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – Deben gobernar todas las actuaciones hasta con posterioridad a la sentencia, su aclaración o adición Según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, “seguirán rigiéndose y culminarán” por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, es decir, al Código Contencioso Administrativo (CCA) y el Código de Procedimiento Civil (CPC).(…) el cual debe gobernar todas las actuaciones hasta su culminación, lo que incluye los trámites posteriores a la sentencia -adición, aclaración del fallo e incidentes-. Si bien el presente incidente se instauró el 24 de mayo de 2015, en vigencia del CPACA y el Código General del Proceso (CGP), y este último estatuto procesal incluyó un tránsito de legislación -artículos 624 y 625-, no se puede desconocer que esta codificación resulta de aplicación supletiva, dada la prevalencia de la norma especial de transición para la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se encuentra contenida en las disposiciones del CPACA.

AUTO INTERLOCUTORIO / CONDENA EN ABSTRACTO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO

INTERLOCUTORIO / COMPETENCIA FUNCIONAL / PROCEDENCIA DEL

RECURSO DE APELACIÓN Dado que se trata de un auto de primera instancia proferido por un tribunal administrativo, que tuvo por objeto la liquidación de una condena en abstracto, el Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en su contra, de conformidad con los artículos 129 y 172 del CCA, así como también es funcionalmente competente, pues se trata de una decisión interlocutoria de primera instancia no exceptuada del conocimiento del magistrado ponente, en los términos de los artículos 146A y 181.4 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 172 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 146 A / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 NUMERAL 4

AUTO INTERLOCUTORIO / CONDENA EN ABSTRACTO / INCIDENTE DE

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL Problema jurídico: La controversia en el presente asunto gira en torno a si los documentos allegados con el incidente de liquidación de perjuicios que promovió la parte actora cumplieron con los parámetros señalados para tal fin por esta Subsección en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, y si, como consecuencia, tienen valor probatorio, los cuales, además, sirvieron como fundamento para que los peritos designados durante el trámite incidental rindieran sus dictámenes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros fijados para determinar la utilidad o provecho económico dejado de percibir, consultar sentencia de 4 de noviembre de 2015; Exp. 52001-23-33-1000-1999-01235-02(38785).

AUTO INTERLOCUTORIO / CONDENA EN ABSTRACTO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA DOCUMENTAL / OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA DOCUMENTAL – Documentos precontractuales / LICITACIÓN

PÚBLICA / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / NECESIDAD DE LA

PRUEBA / PLIEGO DE CONDICIONES / VALOR PROBATORIO DEL PLIEGO DE CONDICIONES De lo transcrito en precedencia queda claro que esta Corporación fue enfática en señalar que, para determinar el quantum de los perjuicios materiales reconocidos se debían tener en cuenta los documentos precontractuales en los que se apoyó la oferta presentada por la parte demandante para la licitación No. 001 de 1997, adelantada por el entonces Ministerio de Comunicaciones. (…) No obstante, se advierte que los documentos enunciados no eran los únicos que se debían aportar al trámite incidental (…) Dentro de las pruebas allegadas al presente incidente no encuentra el Despacho que se aportara el mencionado pliego de condiciones y sobre el cual se elaboró la oferta con la que resultó adjudicataria la parte demandante. Lo anterior resultaba crucial, pues, como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sección, el pliego de condiciones tiene una connotación muy especial para los procesos de contratación estatal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor del pliego de condiciones en los procesos de contratación especial, ver sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17366, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencias de 24 de julio de 2013, Exp. 28041 acumulado con el Exp. 28598, y de 27 de marzo de 2014, Exp. 24845, ambas con ponencia del mismo consejero.

AUTO INTERLOCUTORIO / CONDENA EN ABSTRACTO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA DOCUMENTAL / OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA DOCUMENTAL – Documentos precontractuales / LICITACIÓN PÚBLICA / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PLIEGO DE CONDICIONES / VALOR PROBATORIO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRUEBA DOCUMENTAL – Los documentos aportados no acreditan los perjuicios porque no muestran la realidad contractual En vista de que el pliego de condiciones no fue aportado por la parte incidentante, es del caso señalar que dicha parte no acató los lineamientos fijados por el Consejo de Estado para acreditar el quantum de los perjuicios reconocidos en abstracto y, además, que los documentos allegados con el incidente de liquidación no tienen mérito probatorio, lo que se extiende a los dictámenes periciales que se fundaron en ellos para calcular los respectivos perjuicios, pues no tienen la idoneidad para demostrar la realidad contractual cuando no se tuvieron en cuenta los parámetros que fijó el Ministerio de Comunicaciones en el pliego de condiciones, el cual afectaría la ejecución del contrato.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO INTERLOCUTORIO / CONDENA EN ABSTRACTO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA DOCUMENTAL – Documentos precontractuales / LICITACIÓN PÚBLICA / MINISTERIO DE COMUNICACIONES / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PLIEGO DE CONDICIONES / VALOR PROBATORIO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRUEBA DOCUMENTAL – Los documentos aportados no acreditan los perjuicios porque no muestran la realidad contractual / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL – Para una persona natural / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No obstante no puede revocarse porque implicaría agravar la situación con la que el recurrente compareció en esta instancia / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DEL RECURSO DE

APERLACIÓN / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS

[L]a parte demandante incumplió con su carga probatoria en el presente asunto, lo que debió conducirlo a negar las pretensiones formuladas en el incidente propuesto; sin embargo, para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Subsección y con ello cuantificar de alguna manera la condena en abstracto, optó por aplicar la presunción jurisprudencial sobre el ingreso de un salario mínimo legal mensual para una persona natural, dado que una de las demandantes tiene esta condición y, en aplicación del principio de equidad, lo hizo extensivo a la persona jurídica que también conformaba dicho sujeto procesal. Si bien dicha decisión resulta sui generis y desconoce abiertamente el parámetro fijado en la sentencia de 4 de

noviembre de 2015, proferida por esta Subsección, lo cierto es que le está vedado al Despacho revocar la decisión para negar el incidente de liquidación de perjuicios, porque, dicha determinación implicaría agravar la situación con la que el recurrente compareció en esta instancia, al ser apelante único en este asunto, por lo que, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, únicamente se actualizará el valor de la liquidación de la condena impuesta por el Tribunal de origen, sin que ello implique, a su vez, una afectación al mencionado principio, pues, como ha sostenido esta Subsección..

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia de la Corte

Constitucional T393 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-01235-03(61155)

Actor: SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ABSTRACTO – Alcance de las bases de la liquidación establecidas en la sentencia condenatoria en abstracto / DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES – criterio para establecer

el quantum del perjuicio / PLIEGOS DE CONDICIONES - constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS - está vedado revocar la decisión para negar el incidente de liquidación de perjuicios, porque, dicha determinación implicaría agravar la situación con la que el recurrente compareció en esta instancia. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra del auto proferido por la Sala Mixta de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, el 6 de diciembre del 20171, a través del cual se liquidó la condena en abstracto impuesta en la sentencia del 4 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y, en tal sentido, se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, a pagar por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante, a favor de cada uno de los demandantes, a saber: SOCIEDAD RADIO LATINA

F.M. ESTÉREO y MARÍA JACQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA, la

suma de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($40.567.092). “Esta suma será debidamente actualizada, según la fórmula jurisprudencial determinada en las consideraciones. “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, a pagar

por concepto de perjuicios materiales a título de interés técnico legal a favor de cada uno de los demandantes, a saber: SOCIEDAD RADIO

LATINA F.M. ESTÉREO y MARÍA JACQUELINE CÓRDOBA

CÓRDOBA, la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA

Y CUATRO MIL VEINTISÉIS PESOS ($2.434.026)”2.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 13 de diciembre de 1999, la sociedad Radio Latina F.M.

Estéreo y la señora María Jaqueline Córdoba Córdoba, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales3 contra el Ministerio de Comunicaciones, con el fin de que se le declarara contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios 1 Conviene señalar que el proceso de la referencia ingresó al Despacho para resolver el presente asunto el 12 de febrero de 2019. 2 Folio 644 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Si bien parte actora demandó bajo el mencionado tipo de acción, conviene señalar que, en sentencia de segunda instancia de 4 de noviembre de 2015, la Subsección la adecuó oficiosamente, al considerar que “no era la acción contractual la procedente para controvertir la omisión del ente público, pues, según se evidencia, la abstención se materializó precisamente en no haber realizado los actos dirigidos a dar cumplimiento al acto de adjudicación de la contratación directa, cuestión que ha debido ventilarse por la vía de la acción de reparación directa”. materiales causados por la omisión en otorgar la licencia para prestar el servicio

de radiodifusión sonora para el municipio de Tumaco, cuya concesión le fue adjudicada mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997. Como consecuencia, la parte demandante solicitó, para el momento de la presentación de la demanda, el reconocimiento de perjuicios materiales en la suma de $1.922’394.801. 1.1. Surtido el trámite procesal correspondiente, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia el 9 de abril de 2010, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por ambas partes. 1.2. En segunda instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia el 4 de noviembre de 2015, a través de la cual modificó la decisión del Tribunal a quo y, en su lugar, dispuso: “‘PRIMERO: Declarar la responsabilidad precontractual de la Nación – Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por los perjuicios materiales ocasionados a la sociedad Radio Latina FM Estéreo y a la señora MARÍA JAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA, como consecuencia de la omisión en otorgar la licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada FM para el Municipio de Tumaco – Nariño, cuya concesión se le adjudicó mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997. ‘SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE en abstracto al

a Nación –Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a la sociedad Radio Latina FM Estéreo y a la señora MARÍA JAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA, a título de indemnización de perjuicios materiales, el monto de la utilidad que tenía derecho a obtener por la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada FM para el Municipio de Tumaco – Nariño, cuya concesión se le adjudicó mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997. ‘TERCERO: Todo lo anterior deberá atender estrictamente a los lineamientos trazados en la parte considerativa de la presente providencia. ‘La interesada deberá promover el respectivo incidente ante el Tribunal de primera instancia, dentro de la oportunidad temporal prevista por el artículo 172 del C.C.A. ‘CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)’”. Por razones metodológicas, los parámetros fijados por el ad quem para liquidar la condena en abstracto serán plasmados en la parte considerativa de esta providencia.

2. Trámite impartido al incidente de liquidación de perjuicios 2.1. El 24 de mayo de 2015, la parte actora promovió el respectivo incidente de liquidación de perjuicios y como soporte probatorio allegó lo siguiente4:  Pruebas documentales: i) Concepto pericial rendido por el contador público Ricardo Muriel Rubio; ii) Perfil de mercadeo y servicios elaborado por la empresa Daniel Mejía – Comunicación y Mercado; iii) Base de datos

de la Cámara de Comercio de San Andrés de Tumaco; iv) Estudio de cobertura de la emisora Radio Latina F.M. Estéreo elaborado por la empresa TAD Tronics S.A.S.; v) Copia auténtica de las tarifas de “RCN – 216 emisoras Rumba Estéreo de RCN operada en el municipio de San Andrés de Tumaco”; vi) Copia del estudio de proyección para la operación de una emisora comercial en frecuencia F.M., con potencia de 5 KW, para ser ubicada y transmitir desde la ciudad de Tumaco; vii) “Copia, parte pertinente Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora”; y, viii) certificado de existencia y representación legal de Radio Latina F.M. Estéreo Ltda.  Pruebas testimoniales: pidió citar a: i) Juan Hernán Payán, Hernando Tadeo Ospina Rodríguez, Yolanda Ortega y Elpidia Gutiérrez, para demostrar la operación y comercialización de los servicios de radiodifusión sonora en la ciudad de Tumaco; ii) Carlos Andrés Pérez Guerrero, Carlos Eduardo Castro Chamorro, Balmes Sánchez Cruz y Jairo Navarro, para "[d]emostrar la amplia trayectoria de VICTOR RAUL ORBES y HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO en el mundo del comercio de medios de radiodifusión sonora, su idoneidad para el manejo de proyectos empresariales como el de LATINA ESTERO (sic) 95.7 con potencia de 5 Kw”; y, iii) el perito Ricardo Muriel Rubio, para que realizara las

explicaciones pertinentes en relación con el concepto pericial que rindió. 2.2. El Tribunal a quo, mediante auto del 18 de julio 20165, corrió traslado a la parte incidentada, la que, mediante memorial de 25 de julio de 20166, solicitó la práctica de dos dictámenes periciales: i) de mercado, encaminado a determinar la proyección de operación de una emisora comercial en la ciudad de Tumaco, y ii) 4 Folios 14 a 17 del cuaderno 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 5 Folios 446 y 447 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 6 Folios 454 a 457 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. contable, para realizar la indexación de las utilidades y pérdidas en las que hubiera incurrido la parte demandante en el funcionamiento de la emisora. Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto en escrito de 25 de julio de 20167, en el que señaló la necesidad de realizar un nuevo dictamen pericial, de acuerdo con los parámetros señalados en la sentencia de 4 de noviembre de 2015. 2.3. En auto de 16 de agosto de 2016 se abrió el asunto a pruebas, de un lado, se tuvieron en cuenta los documentos aportados con el incidente, además se decretaron los testimonios solicitados por la parte actora, se negó el testimonio de Ricardo Muriel Rubio, y, de otra parte, se decretaron los dictámenes periciales solicitados por la parte demandada8. El 30 de agosto de 2016, el despacho sustanciador recibió los testimonios de

Yolanda Ortega, Carlos Andrés Pérez Guerrero, Carlos Eduardo Castro Chamorro, Balmes Sánchez Cruz y Jairo Navarro9. El 13 de septiembre de 2016, el juez segundo civil del circuito de Tumaco, en virtud del despacho comisorio ordenado en auto del 30 de agosto de 2015, recibió los testimonios de Luis Tadeo Ospina Rodríguez y Juan Hernán Payan Jiménez10. El 20 de octubre de 2016, la auxiliar de la justicia contable designada rindió su dictamen, en el cual, luego de hacer las operaciones aritméticas que consideró pertinentes, arribó a la conclusión de que los perjuicios materiales ascendían a la suma de $9.985’031.660, discriminados así: i) $12’500.000, por daño emergente; ii) $3.004’948.871, por interés técnico legal y iii) $6.967’582.789, por concepto de indexación a valor presente 201611. Por auto del 2 de diciembre de 2016 se corrió traslado a las partes del referido dictamen pericial, por el término de 3 días12, lapso dentro del cual la entidad demandada presentó un escrito dando contestación, sin que solicitara aclaración, adición o se objetara la pericia practicada13. 7 Folios 448 a 452 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 8 Folio 459 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 9 Folios 470 a 479 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 10 Folios 511 y 512 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios.

11 Folios 574 a 580 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 12 Folio 582 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 13 Folios 584 a 586 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. El 20 de junio de 2017, la auxiliar de la justicia de mercadeo designada rindió su dictamen, en el cual arribó a la conclusión de que los perjuicios materiales ascendían a la suma de $10.291’049.701, por concepto de lucro cesante14. Por auto del 7 de junio de 2017 se corrió traslado a las partes del referido dictamen pericial, por el término de 3 días15, lapso dentro del cual la entidad demandada presentó un escrito en el que solicitó su aclaración y formuló objeción por error grave16. Mediante auto de 3 de agosto de 2017, el despacho sustanciador resolvió abstenerse de tramitar la aclaración y la objeción presentada por la entidad demandada, pues consideró que lo solicitado resultaba infundado e improcedente17, sin que dicha decisión fuera recurrida.

3. Auto apelado A través del auto de 6 de diciembre de 2017, el Tribunal a quo resolvió el incidente de liquidación de perjuicios formulado por la parte incidentante18, para lo cual consideró que dicha parte había omitido su carga probatoria en el asunto, toda vez que las únicas pruebas que se podían aportar para establecer el perjuicio eran los documentos precontractuales con base en los cuales se estructuró la oferta

económica presentada a la entidad demandada y, si bien con el incidente se aportó una proyección de operaciones, con fecha de 12 de febrero de 1997, lo cierto es que no se acreditó que fuera parte de la oferta presentada en el procedimiento de contratación adelantado por el Ministerio de Comunicaciones. Además, frente a las demás pruebas obrantes en el expediente se señaló que (se transcribe de forma literal, inclusive con posibles errores): “De igual manera, al fundarse los dictámenes periciales, tanto Contable, como de Mercadeo en situaciones alejadas a la oferta que hizo la parte demandante, pues, se estructuraran luego de la Sentencia de segunda instancia, ellas, así como los testimonios recibidos carecen en absoluto de valor probatorio”. No obstante, el Tribunal, para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de segunda instancia, optó por aplicar (se transcribe de forma literal): 14 Folios 595 a 618 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 15 Folio 620 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 16 Folios 622 a 624 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 17 Folio 630 del cuaderno No. 2, contentivo del incidente de liquidación de perjuicios. 18 Folios 641 a 644 del cuaderno del Consejo de Estado. “la presunción jurisprudencial contenida en la providencia de 18 de julio de 2012, dentro del proceso número 81-001-23-31-00000182-01, respecto de que una persona percibe mensualmente al menos un salario mínimo y, en

consecuencia, la liquidación se hará teniendo como base el valor del salario mínimo mensual vigente para cada año en que debió operar la concesión del servicio de radiodifusión, esto es, durante 10 años comprendidos entre 1997 y 2007. “Debe acotarse, que si bien en principio esta presunción es aplicable a las personas naturales, dado que la demanda fue presentada por la señora MARÍA YAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA, persona natural, y la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO, persona jurídica, considera la Sala que para el caso concreto, la presunción existente frente a la primera es predicable respecto de la segunda, y ello en aplicación del principio de equidad y habida cuenta que esta última tiene derecho a recibir los valores correspondientes a la indemnización por lucro cesante condenada en abstracto por el Consejo de Estado, toda vez que demandó en conjunto con la persona natural indicada, correspondiéndole entonces a cada una de las demandantes igual suma (…)”. Por lo anterior concluyó que, a favor de cada una de las demandantes les correspondía la suma de $40’567.092, por perjuicios materiales a título de lucro cesante y $2’434.026, por interés técnico legal.

4. Recurso de apelación El 8 de febrero de 2018 la parte incidentante interpuso recurso de apelación19, con el fin de que se modifique la decisión anterior. En resumen, indicó que en la providencia se omitió realizar un análisis de la oferta en su integridad, la cual fue aportada con el incidente y que los diferentes medios de prueba tomaron en cuenta este documento precontractual, por lo que resultaba conducente y

pertinente, a fin de estimar la cuantificación del perjuicio. Extrañó al recurrente que el Tribunal arribara a una liquidación basada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando las pruebas aportadas daban cuenta de la utilidad dejada de percibir por los demandantes, de conformidad con las reglas que señaló el Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia, determinación que desconoce la naturaleza del contrato de concesión, el cual se realiza por cuenta y riesgo del concesionario y, según su criterio, no hay que indicar la utilidad esperada en la oferta, como sí ocurre en el contrato de obra pública, sino cumplir con las condiciones técnicas indicadas en el pliego de condiciones y las condiciones financieras.

5. Trámite en segunda instancia 19 Folios 645 a 649 del cuaderno del Consejo de Estado.

En auto de 15 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte incidentante y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado20. El 8 de junio de 2018, el despacho a cargo de la consejera María Adriana Marín admitió el respectivo recurso de apelación y corrió traslado a la parte demandada del referido recurso21 por el término de 3 días, lapso dentro del cual la entidad presentó un escrito oponiéndose a lo pretendido por la parte incidentante22. En providencia de 12 de diciembre de 2018 se remitió en este Despacho el asunto de la referencia, por cuanto la sentencia de 4 de noviembre de 2015 se profirió con ponencia del exconsejero Hernán Andrade Rincón, cuando se encontraba encargado del despacho del exconsejero Mauricio Fajardo Gómez y, por tal razón,

el conocimiento del asunto le corresponde al despacho que había conocido previamente el proceso23.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable Según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, “seguirán rigiéndose y culminarán” por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, es decir, al Código Contencioso Administrativo (CCA) y el Código de

Procedimiento Civil (CPC). Por lo anterior, como la demanda de controversias contractuales se presentó el 13 de diciembre de 1999, esta Subsección, al resolver el recurso de apelación, le aplicó el señalado régimen jurídico anterior, el cual debe gobernar todas las actuaciones hasta su culminación, lo que incluye los trámites posteriores a la sentencia -adición, aclaración del fallo e incidentes-. Si bien el presente incidente se instauró el 24 de mayo de 2015, en vigencia del CPACA y el Código General del Proceso (CGP), y este último estatuto procesal incluyó un tránsito de legislación -artículos 624 y 625-, no se puede desconocer 20 Folio 651 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folio 656 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folios 657 y 658 del cuaderno del Consejo de Estado. 23 Folio 660 del cuaderno del Consejo de Estado. que esta codificación resulta de aplicación supletiva, dada la prevalencia de la norma especial de transición para la jurisdicción de lo contencioso administrativo

que se encuentra contenida en las disposiciones del CPACA. Debido a que el sub lite hace parte del proceso primigenio, al consistir en una actuación posterior al fallo de segunda instancia y cuyo origen se generó en razón de lo allí resuelto, que no se puede considerar como un proceso nuevo o independiente, se puede concluir que, bajo la premisa de que el asunto originario aún no ha finalizado, le será aplicable el “régimen jurídico anterior”, como ya se mencionó, son las disposiciones normativas contenidas en el CCA y en el CPC.

2. Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para su decisión Dado que se trata de un auto de primera instancia proferido por un tribunal administrativo, que tuvo por objeto la liquidación de una condena en abstracto, el Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en su contra, de conformidad con los artículos 12924 y 17225 del CCA, así como también es funcionalmente competente, pues se trata de una decisión interlocutoria de primera instancia no exceptuada del conocimiento del magistrado ponente, en los términos de los artículos 146A26 y 181.427 del CCA.

3. Caso concreto La controversia en el presente asunto gira en torno a si los documentos allegados con el incidente de liquidación de perjuicios que promovió la parte actora cumplieron con los parámetros señalados para tal fin por esta Subsección en la sentencia de 4 de noviembre de 2015, y si, como consecuencia, tienen valor 24 “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado,

en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 25 “Artículo 172. Condenas en abstracto. (…) Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”. 26 “Artículo 146A. Adicionado por el art. 61 de la Ley 1395/10. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. 27 “Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: “(…) “4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas”. probatorio, los cuales, además, sirvieron como fundamento para que los peritos designados durante el trámite incidental rindieran sus dictámenes. En el auto apelado se consideró que la parte demandante omitió su deber de acreditar el quantum de los perjuicios que, en abstracto, fueron reconocidos por el

Consejo