CE-52001-23-31-000-1999-0406-01(3701-01)-2002

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL - Improcedencia porque la inasistencia al servicio activo fue justificado por el estado de salud del agente y por el permiso concedido / POLICIA NACIONAL - Ilegalidad de retiro de agente de la policía porque su inasistencia al servicio fue justificada / PERMISO - Concepto. Conducto regular en la policía nacional Una vez examinadas las pruebas documentales y testimoniales, la Sala concluye lo siguiente: 1º. El demandante, en consideración a su estado delicado de salud y atendiendo el conducto regular solicita autorización del Comandante de la Estación para ausentarse del servicio. Solicitud de permiso que es denegada. 2º. Ante la posición negativa del Comandante de la Estación, y continuando con el conducto regular (línea de mando jerárquico institucional), el señor Mauro Francisco Racines Madroñero se dirige en esta oportunidad al Comandante Operativo del Departamento de Policía de Nariño, quien en forma verbal y por vía telefónica decide otorgarle el respectivo permiso. La declaración anterior no es objetada ni tachada de falsa por la entidad accionada. 3º. Si bien al proceso no se aporta excusa médica alguna en donde se hubiese incapacitado al actor por el término de su ausencia, lo cierto es que para el permiso concedido por el Comandante Operativo no se exige su aportación. Además, es cierto que el demandante se encontraba en tratamiento médico para esas fechas. 4º. La ausencia del agente Racines Madroñero a su sede habitual de labores, durante los días comprendidos entre el 7 y el 9 y entre el 17 y el 20 de octubre de 1998,

obedece al tratamiento médico que se le practicaba en ese momento y en atención al permiso concedido para ello por el Comandante Operativo del Departamento de Policía de Nariño. Si bien el demandante se ausenta del sitio al cual fue asignado, en concepto de la Sala, lo hace con justa razón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-0406-01(3701-01)

Actor: MAURO FRANCISCO RACINES MADROÑERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NAICONAL - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 15 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de

Nariño. ANTECEDENTES El señor Mauro Francisco Racines Madroñero solicita de esta jurisdicción, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., que se declare la nulidad de la resolución número 03859 de 31 de diciembre de 1998, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la institución policial. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional con efectividad a la fecha de su retiro y el pago de salarios y prestaciones sociales o, en su defecto, decretar el reconocimiento y

pago de una pensión por invalidez en la cuantía reconocida por la institución para estos casos, que se condene a la entidad a pagar todas las sumas que demuestre haber sufragado por concepto de servicios médicos, odontológicos, de laboratorio, hospitalarios y de asistencia jurídica; que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, antigüedad en el cargo y tiempo de servicios se considere que no ha existido solución de continuidad. Además solicita que se dé aplicación a los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: En la demanda se narran estos: 1º. No es cierto que el actor haya dejado de asistir al servicio sin causa justificada durante cinco días, puesto que se encontraba de permiso para control médico por su enfermedad, autorización concedida por el Comando Operativo Mayor Alfonso Antonio Borda Guerra. Sin embargo, el Comandante del Distrito hizo caso omiso a lo anterior y, en una clara persecución contra el actor, por problemas personales surgidos entre ellos, informa sobre unos hechos falsos que dan origen al acto acusado. De haberse comprobado alguna conducta, era necesario adelantar un proceso disciplinario a fin de establecer responsabilidad. 2º. El demandante se vincula a la institución hace más de 15 años, previo

cumplimiento de los requisitos de ley (estatuto de carrera), y es retirado del servicio el 31 de diciembre de 1998 cuando se halla en tratamiento médico, como se demuestra con su historia clínica. En lugar de definir su situación médico laboral, la entidad resuelve retirarlo por dejar de asistir a sus labores cuando su ausencia se encuentra justificada en su estado de salud. Solicita vacaciones para

el tratamiento médico y no se las aprueban. 3º. Por disposición médica el actor se encontraba asignado al Distrito de Tumaco. Según anotaciones consignadas en poligramas el actor se encontraba ausente de la estación y pidiendo permiso para desplazamiento. La información del Teniente Martínez López es falsa. 4º. Los cinco días a que hace alusión el acto acusado no son continuos sino discontinuos, pues obedecen a épocas diferentes. 5º. Su estado de salud, ocasionado en actos del servicio, lo incapacita para ganarse el sustento no solo como agente de la Policía Nacional sino en otras actividades laborales. 6º. Con la actuación de la administración se ha causado un perjuicio moral no solo a él sino también a toda su familia, al verse privado del empleo, de sus deberes y de su derecho a ascender, pues no se tuvo en cuenta su brillante carrera como agente. Razón por la cual debe reconocérsele una invalidez total. 7º. Al momento de su retiro había solicitado vacaciones, pues tenía pendientes 117 días, los que de haberse tenido en cuenta hubieran provocado un retiro posterior a la fecha determinada en el acto acusado. Como disposiciones violadas con el acto acusado se citan los artículos 2, 23, 25, 29, 42, 47, 53, 83, 90, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 26, 27 y 31 del decreto 262 de 1994, modificado por los artículos 5º y 6º del decreto 574 de 1995; 2, 3, 5, 27, 29 y 35 del decreto 094 de 1989; y 3, 6, 7, 31, 32, 40, 44 y 84 del

C.C.A. Considera que se viola el derecho al trabajo porque se desconoce la buena fe y la salud del demandante. Se incurre en las causales de anulación de los actos administrativos porque lo retiran del servicio sin tener en cuenta unas vacaciones pendientes, remunerándolas en dinero cuando ello no está permitido por la ley. El derecho fundamental a la salud se quebranta en la medida en que es separado del servicio sin garantizar un adecuado tratamiento médico y se le priva de los servicios asistenciales que se encuentran relacionados con el derecho a la vida. Existe justificación para no asistir a las actividades labores cuando por prescripción médica se incapacita a la persona por enfermedad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño accede a las súplicas de la demanda. A juicio de esa corporación, la resolución acusada se encuentra falsamente motivada puesto que, según versión del Comandante Operativo de la Policía Nacional, el demandante se encontraba de permiso para la fecha en que la administración denota su ausencia al servicio y que existe constancia acerca de su enfermedad, configurándose una de las causales de anulación de los actos administrativos. LA APELACION Es propuesta por la entidad accionada. Su apoderada judicial se refiere al informe contenido en la diligencia administrativa breve del 002/98, en donde se advierte la inasistencia injustificada del actor al servicio cuando fue enviado por necesidades del servicio al municipio de Satinga. Dice que en la versión libre y espontánea, el demandante no hace mención alguna al permiso otorgado por el Comandante Operativo sino que su ausencia obedece a problemas de salud. Considera entonces que la conducta de la administración se ajusta a la normatividad legal

vigente cuando se prueba la falta cometida por el actor, al no justificar su ausencia a prestar el servicio. No comprende cómo, una persona sale de permiso sin que su superior inmediato se entere de ello. Expresa finalmente que de encontrarse enfermo es necesario que el médico o el centro asistencial de la institución expida una excusa o una certificación en ese sentido. LOS ALEGATOS No intervinieron las partes en esta oportunidad procesal. La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación es de la opinión de que se confirme el fallo apelado, pues, según su juicio sobre los hechos y pruebas aportadas al proceso, el demandante prueba con la declaración de parte del Comandante Operativo el permiso verbal concedido por éste para ausentarse del servicio. Al respecto, la entidad nada desvirtuó. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Dilucidará la Sala la legalidad de la resolución número 03859 de 31 de diciembre de 1998, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retira de la institución al señor Mauro Francisco Racines Madroñero por haber dejado de prestar sus servicios por más de cinco días sin justa causa. DEL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO.- El artículo 27 del decreto 262 de 1994, modificado por el artículo 6º del decreto 574 de 1995, dispone: “Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva.

a. Por solicitud propia; b. Por llamamiento a calificar servicios; c. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad

policial; d. Por incapacidad profesional e. Por inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada. ...” (se resalta). Y el artículo 34 del decreto 262 de 1994, modificado por el artículo 9º del decreto 574 de 1995, prevé: “Retiro por inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada. Los agentes de la Policía Nacional serán retirados en cualquier tiempo del servicio activo, por inasistencia al servicio, por más de 5 días consecutivos sin causa justificada, o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de 30 días calendario, sin perjuicio de la acción penal correspondiente.”. Claramente la norma establece una situación especial en la cual la Dirección General de la Policía Nacional se obliga a retirar a sus agentes policiales cuando éstos, sin justificación alguna, no concurren a prestar sus servicios laborales personales por un tiempo comprobado de cinco (5) días continuos o discontinuos, en este último caso, aún cuando esos días se acumulen en un período de treinta (30) días calendario. No es de recibo entonces la afirmación del apoderado judicial del demandante en el sentido de que la falta se configura solamente cuando la ausencia se da en forma consecutiva, pues, como se observa, es la misma norma la que permite que se compute dicho término dentro de un período determinado. Se justifica la no prestación normal o habitual de las funciones propias e inherentes del cargo cuando el empleado se encuentra en una situación administrativa especial, por ejemplo, en comisión de estudios, en licencias ordinaria, por enfermedad, o por maternidad, en permiso, etc. Esto es, cuando la ausencia obedece a causas legales o a necesidades propias del servicio.

A contrario sensu, el abandono de labores oficiales se halla de manera injustificada cuando no existe explicación o fundamento en las razones propias del servicio o en el ejercicio adecuado y oportuno de la función desempeñada. DEL PERMISO.- Se dice que un servidor público se encuentra en situación de permiso cuando por autoridad competente es autorizado para desprenderse temporalmente de las funciones propias del cargo, lo que implica una separación provisional del empleo pero sin solución de continuidad. El decreto 2584 de diciembre 22 de 1993, por el cual se modifica el reglamento de disciplina para la Policía Nacional, en su artículo 16 señala que los permisos se solicitan por el conducto regular. El Conducto Regular, a voces del artículo 9º del citado decreto, es el medio empleado para transmitir, entre otras, órdenes, disposiciones, solicitudes y reclamaciones, a través de las líneas de mando, eso sí, conforme a la organización y jerarquía de la institución policial. Situaciones todas estas que pueden ser manejadas en forma verbal o escrita. Tal conducto regular, ha de observarse siempre en línea ascendente o descendente (art. 10 ibídem). En el caso de los agentes de la Policía Nacional el permiso puede ser concedido por el superior directo cuando éste no supere las 24 horas, o bien por el superior con atribuciones disciplinarias cuando se concede hasta por 5 días (art. 19 ibídem). Solamente cuando se presenten circunstancias o hechos especiales de los cuales pueda derivarse un resultado perjudicial, por razones de tiempo o de urgencia, el conducto regular podrá pretermitirse.

EL CASO CONCRETO.-

El Oficio No.0635 de noviembre 19 de 1998, suscrito por el Comandante del Cuarto Distrito de Policía de Nariño, da cuenta de los siguientes hechos objeto de análisis: - Según informe del 051098 del Comandante de la Estación de Tumaco, el señor Racines Madroñero se niega cumplir una orden de traslado decretada por el Comando del Distrito. - Conforme al Poligrama No.0157 de 081098 de la Estación de Satinga, el señor Racines Madroñero se presenta a dicha estación el 061098 a las 16:10 horas, en tanto que el 071098 sale de la institución sin autorización a las 10:30 horas, negándose a prestar el servicio y a portar debidamente el uniforme. - En el oficio del 101098 del Comandante de la Estación de Satinga, se informa que el demandante regresa a la institución el 091098 a las 19:00 horas y de la cual se había retirado sin autorización previa. - De acuerdo con el Poligrama No.0168 del Comandante de la Estación de Satinga, el demandante sale de la estación sin ninguna autorización el 171098 a las 13:00 horas, argumentando tener problemas de salud. El armamento de dotación la deja con el guardia. - El Comandante de la Estación de Satinga mediante Poligrama No.0169 informa que el señor Racines Madroñero regresa a la estación el 201098 a las 17:00 horas. - Según Poligrama No.2225 de 161098 de la Jefatura de Recursos Humanos DENAR, el demandante no se encontraba autorizado para retirarse del servicio.

• En la diligencia de versión libre y espontánea, el señor Mauro Francisco Racines Madroñero manifiesta que el traslado a la Estación de Satinga, dada su enfermedad (infección en el cuello), lo perjudica, porque el agua en esa región no es tratada. Razón por la cual sale de esa población hacia el Comando del Distrito a exponer lo relacionado con su enfermedad. Situación de que según él es bien conocida en la institución.

Las anteriores novedades o informaciones, contenidas en oficios y poligramas, encuentran respaldo en las declaraciones de los entonces Comandantes de la Estación de Satinga, señores Aníbal Román Mena López y Fabio Basante Mora, quienes manifestaron que el demandante no contaba con el respectivo permiso para ausentarse del servicio activo durante las fechas indicadas (folios 151 - 154). En igual forma aparecen anotadas tales aseveraciones (folio 172). Ahora bien, no se discute en este proceso el estado delicado de salud del demandante. Así, por ejemplo, a folio 4 del expediente el médico tratante señala que el paciente debe ser controlado mínimo cada quince (15) días, al encontrarle hipertensión severa, taquicardia y arritmia cardiaca frecuente. Certificación médica expedida el 30 de septiembre de 1998. Además el demandante padece, desde hace aproximadamente trece (13) añossegún concepto de Medicina Laboral del Instituto para la Seguridad Social y el Bienestar de la Policía Nacional -, una infección en el cuero cabelludo en la región occipital “foliculitis crónica supurativa”, para lo cual es sometido a tratamientos

médicos periódicos y al suministro permanente de medicamentos propios para contrarrestar la enfermedad (folios 10 a 14 y 17 a 20). De otra parte, el señor Alfonso Antonio Borda Guerra, en ese entonces Comandante Operativo del Departamento de Policía de Nariño y de profesión Administrador de Empresas, en relación con el retiro del actor expone: “Sí se, me informó que le habían hecho unas diligencias por haber supuestamente faltado al servicio por cinco días, según un informe que pasó el Comandante del Cuarto Distrito de Policía de Tumaco, Teniente MARTINEZ para la época, es de anotar que el agente pues presentaba problemas de salud y pidió el respectivo permiso y le fue negado por su Comandante directo, él se comunicó conmigo por vía telefónica y le fue autorizado un permiso en forma verbal para el tratamiento médico, ya que como Comandante Operativo del Departamento tenía esas facultades además de que uno debe velar por la integridad y el bienestar del personal que estaba bajo mi control.”.

Continua diciendo: “Tuve la oportunidad de conocer al agente RACINES MADROÑERO, cuando fui su Comandante Directo en Tumaco, pues la conducta demostrada en su vida pública como privada era buena, no tuve queja alguna del agente durante mi permanencia en dicha Unidad, era un agente que se destacaba en su actividad policial y colaborador con la diferentes actividades que se desarrollaban en bienestar de la comunidad de Tumaco.”.

Comenta finalmente, en relación con la enfermedad del actor: “Sí tenia conocimiento de que el agente tenía que asistir a tratamiento médico porque tenía una infección en el cuero

cabelludo a la altura de la nuca y él asistía a sus controles permanentes, esto es debido a que el agua que se utiliza en esa región del país son aguas que no son tratadas debidamente.” (folios 167 - 168). Una vez examinadas las pruebas documentales y testimoniales, la Sala concluye lo siguiente: 1º. El demandante, en consideración a su estado delicado de salud y atendiendo el conducto regular solicita autorización del Comandante de la Estación para ausentarse del servicio. Solicitud de permiso que es denegada. 2º. Ante la posición negativa del Comandante de la Estación, y continuando con el conducto regular (línea de mando jerárquico institucional), el señor Mauro Francisco Racines Madroñero se dirige en esta oportunidad al Comandante Operativo del Departamento de Policía de Nariño, quien en forma verbal y por vía telefónica decide otorgarle el respectivo permiso. La declaración anterior no es objetada ni tachada de falsa por la entidad accionada. 3º. Si bien al proceso no se aporta excusa médica alguna en donde se hubiese incapacitado al actor por el término de su ausencia, lo cierto es que para el permiso concedido por el Comandante Operativo no se exige su aportación. Además, es cierto que el demandante se encontraba en tratamiento médico para esas fechas. 4º. La virtual contradicción entre la orden administrativa dada por el Comandante de la Estación (negando el permiso) y la decisión tomada por el Comandante Operativo del Departamento de Policía de Nariño (accediendo al mismo) denotan,

cuando menos, la falta de organización y reglamentación interna en relación con el manejo de estos asuntos. Es de advertir que las instituciones no están conformadas por instancias desmembradas sino que, por el contrario, se entienden como órganos integrales que conjugan sus esfuerzos para cumplir de la mejor manera el servicio público que se les ha encomendado, pues, no puede confundirse la falta de coordinación de las instancias institucionales con el abandono del cargo. 5º. La ausencia del agente Racines Madroñero a su sede habitual de labores, durante los días comprendidos entre el 7 y el 9 y entre el 17 y el 20 de octubre de 1998, obedece al tratamiento médico que se le practicaba en ese momento y en atención al permiso concedido para ello por el Comandante Operativo del Departamento de Policía de Nariño. Si bien el demandante se ausenta del sitio al cual fue asignado, en concepto de la Sala, lo hace con justa razón. En esas condiciones, encuentra la Sala acertada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo y comparte el concepto de la Procuradora Tercera Delegada ante esta corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida el 15 de junio de 2001 por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso promovido por el señor Mauro Francisco Racines Madroñero. Cópiese, notifíquese, publíquese y una vez ejecutoriada esta providencia

devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc