CE-52001-23-31-000-1999-0563-01(3077-01)-2002

RETIRO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES - Procedencia / CADUCIDAD DE LA ACCION / INASISTENCIA AL SERVICIO - Fallo inhibitorio / REVOCATORIA DIRECTA - Su respuesta no es una opción de agotar la vía gubernativa, ni revive términos En éste proceso, se debate la legalidad de la Res. No 216 del 16 de diciembre de 1996, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva; la Res. No 422 del 14 de diciembre de 1995, con la que se le negó la revocatoria directa de la Res. 216/96; la Res. No.405 del 12 de septiembre de 1997, proferida por la referida autoridad, con la cual también se negó la revocatoria de aquélla. El a quo declaró la caducidad de la acción y la P. Actora apelo tal providencia, por lo que esta Corporación desatará el recurso. El señor Hernan Berna Moriano, fue retirado del servicio mediante la Resolución 216 del 7 de julio de 1995, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días. Por el presunto delito de abandono del cargo, la Juez Especial de primera instancia de las Fuerzas Militares de Colombia, lo absolvió del presunto delito de abandono del cargo. Posteriormente el actor, solicitó la revocatoria directa de la Res. 216 de 1995, por lo cual se expidieron las Resoluciones 422 del 14 de diciembre de 1995 y 405 del 12 de septiembre de 1997, que le negaron al actor la

revocatoria directa de aquélla. Ante todo, se establece que aun cuando se demandaron tanto el acto de retiro como los actos por medio de los cuales se negó la solicitud de revocatoria directa, no es con éstas dos últimas resoluciones con que queda agotada la vía gubernativa pues ésta terminaba simplemente con la Res. No. 216 de 1996, que fue con la que se le retiró del servicio al actor, temporalmente y con pase a la reserva, lo cual impedía demandar las otras dos resoluciones. Por ello, era suficiente impugnar solamente la de retiro, que era la que verdaderamente tenía control ante la justicia contencioso administrativa. Concreta la Sala que las resoluciones que resuelven la revocatoria directa no son controlables por la jurisdicción contenciosa por cuanto la respuesta de una revocatoria directa no es una opción de agotar la vía gubernativa, sino que sencillamente es una posibilidad de buscar el restablecimiento del derecho en cualquier tiempo o para que la administración mantenga el respeto al ordenamiento jurídico o a los intereses generales de la colectividad; por tal razón esa clase de actos no pueden ser controlados en esta instancia judicial; asimismo, se debe tener en cuenta que ni la petición de revocatoria ni la decisión que sobre ella recaiga reviven los términos para actuar en la justicia contenciosa administrativa (Art. 72 del C.C.A). Entonces, como los actos mediante los cuales se resuelve sobre la revocatoria directa de otro acto administrativo no son justiciables, la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo respecto de las Resoluciones 422 de 1995 y 405 de 1997, que resolvieron

negativamente la solicitud de revocatoria directa de la Res. No. 216 de

1995. Observa la Sala que la demanda fue instaurada sólo hasta el 19 de diciembre de 1997, cuando ya había pasado más que el término de 4 meses contados a partir de la ejecución del acto, para poder instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es evidente que la acción ya había caducado y por ello se hace irrealizable efectuar un pronunciamiento de fondo. Marginalmente se anota que aún cuando efectivamente el Tribunal cometió un equívoco al admitir la demanda sólo hasta el 11 de junio de 1999, dos años después de haberse instaurado, ello no significa que no haya ocurrido la caducidad, como tampoco es razón suficiente para conocer el fondo del asunto por cuanto en esta instancia judicial dicho fenómeno no se puede subsanar, y por consiguiente no puede haber un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C, veintisiete (27) de junio de del dos mil dos (2002).

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-0563-01(3077-01)

Actor: HERNAN BERNA MORIANO

Demandado: MINISTERIO DE EDEFENSA NACIONAL - ARMADA

NACIONAL

Controv. RETIRO - INASISTENCIA

AUTORIDADES NACIONALES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por

la P. Actora contra la sentencia del 11 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso No. 96-0563 mediante la cual se declaró la caducidad de la acción.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. Hernán Berna Moriano, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el 19 de diciembre de 1997 demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional y reclamó la nulidad de las Resoluciones Nos. 216 del 7 de julio de 1995, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por inasistencia, en su calidad de Suboficial de Infante de Marina; y la Res. No. 405 del 12 de septiembre de 1997, proferida por la referida autoridad, con la cual se negó la revocatoria directa de aquélla.

Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al grado que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; que se condene a la parte demandada al pago de salarios y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del respectivo reintegro; que se le reintegren todas las sumas que demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, odontológicos y de laboratorio; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la fecha del retiro y el respectivo reintegro; que se de cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los arts 176, 177 y 178 del C.C.A.

Los hechos de la presente acción se narran de folios 9-10. Las Normas violadas y concepto de la violación. Señala como tales los artículos 29 de la Constitución Política; 85 del C.C.A; y el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares vigente para el 7 de julio de 1995. Argumentó como causales de anulación la violación del derecho al debido proceso y expedición irregular (Fls. 10 y ss) .

De la adición de la demanda: El actor presentó memorial de fecha 3 de diciembre de 1999, adicionando la demanda en el sentido de que además de las Resoluciones anteriormente relacionadas, se anule la Res.

No. 422 del 14 de diciembre de 1995, proferida por el Comandante de la Armada Nacional con la que se le negó al actor la revocatoria de la Resolución 216 del 7 de julio de 1995, por medio de la cual fue retirado en forma absoluta del servicio activo como Suboficial; y se invocó como fundamento de derecho la Ley 200 de 1995 y el Dec. 1211 de 1990 (Fls. 6373) LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La P. Demandada, sostuvo que el proceso penal y el disciplinario son independientes y por ello “no se admite en las investigaciones disciplinarias la prejudicialidad penal que enerve la acción disciplinaria”; y que respecto de la Resolución por la cual se le da de baja al actor, ya se encuentra caducada la acción pues aquélla se produjo el 7 de julio de 1995 y la demanda se presentó el 19 de

diciembre de 1997, sobrepasando el término establecido en la Ley (fls. 85 y ss). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo declaró la caducidad de la acción respecto de la Resolución No. 216 del 7 de julio de 1995. Consideró : Que las Resoluciones Nos. 405 del 12 de septiembre de 1995 y 422 del 14 de diciembre de 1995, por medio de las cuales se deniegan las solicitudes de revocatoria directa no son demandables por no ser actos definitivos, como si lo era la Resolución No. 216 del 7 de julio de 1995, que al disponer el retiro del actor, culminó con la actuación administrativa surgida a partir de la inasistencia al servicio por parte del actor. Que como la Resolución de retiro fue comunicada al actor mediante radiograma que no fue posible allegar al proceso por haber sido incinerada la documentación pasada un año después de su expedición, para efectos de caducidad es necesario contar el término a partir de la ejecución del acto, es decir desde el 14 de julio de 1995, por lo que el actor podía ejercitar la acción hasta el 14 de noviembre de 1995, pero como la demanda se presentó el 19 de diciembre de 1997, ya había operado la caducidad de la acción. Que las peticiones de revocatoria directa no interrumpen ni reviven el término de caducidad y además no constituyen actos demandables y frente al acto que si lo era, se configuró la caducidad de la acción. LA APELACION DE LA SENTENCIA. El actor argumentó : Que los 3 actos administrativos acusados, el de retiro y los que

niegan la solicitud de revocatoria directa, están concatenados ente sí pues el efecto de uno afecta necesariamente a otro u otros y como los dos últimos no son de trámite se agotó la vía gubernativa con ellos al no tener ante quien recurrir. Que cuando la demanda se admitió, no se descartó que no se haya hecho un estudio completo de la misma, para decidir que a esa fecha no había caducidad, lo correspondía al Juez decretarla de oficio, por ser pública y no al demandante. Que si por la vía militar castrense se probó la ausencia del cargo por causa justificada, es contradictorio que se decida lo contrario quedando viciado el acto administrativo acusado por carecer de presunción de legalidad. Que existió una vía de hecho al haberse omitido el procedimiento respectivo previo al retiro incurriéndose en una actuación omnímoda por parte de la administración. Que se debe tener en cuenta que en todas actuaciones de la rama judicial debe prevalecer el derecho sustancial sobre el procedimental, tal como lo establece el art. 228 constitucional. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió el recurso de apelación. Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previas las siguientes : C O N S I D E R A C I O N E S : En éste proceso, se debate la legalidad de la Res. No 216 del 16 de diciembre de 1996, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva; la Res. No 422 del 14 de diciembre de 1995, con la que se le negó la revocatoria directa de la Res. 216/96; la Res.

No.405 del 12 de septiembre de 1997, proferida por la referida autoridad, con la cual también se negó la revocatoria de aquélla. El a quo declaró la caducidad de la acción y la P. Actora APELO tal providencia, por lo que esta Corporación desatará el recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1°.- De la situación fáctica. Resultan relevantes los siguientes datos : El señor Hernan Berna Moriano, fue retirado del servicio mediante la Resolución 216 del 7 de julio de 1995, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días. (Fl. 24 exp) . Por el presunto delito de abandono del cargo, la Juez Especial de primera instancia de las Fuerzas Militares de Colombia, lo absolvió del presunto delito de abandono del cargo (Fls. 224 y ss cdno. 3) Posteriormente el actor, solicitó la revocatoria directa de la Res. 216 de 1995, por lo cual se expidieron las Resoluciones 422 del 14 de diciembre de 1995 y 405 del 12 de septiembre de 1997, que le negaron al actor la revocatoria directa de aquélla (Fls. 40 y ss y 25 y ss exp). 2º.- De la fundamentación del acto de retiro acusado: La Res. acusada se fundamentó en los arts. 129, lit a) num. 8 y 137 del Dec. 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. El Dec. Ley No. 1211 de 1990, en lo pertinente, dispone :

“Art. 129 Causales de Retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva :

8. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

Art. 137 Retiro por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados en cualquier tiempo del servicio activo, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días consecutivos sin causa justificada o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de 30 días calendario, sin perjuicio de la acción penal correspondiente”. De las normas anteriormente transcritas se colige que dentro de las causales de retiro para los Oficiales y Suboficiales, previstas por la administración se encuentra la inasistencia al servicio por un tiempo determinado de cinco días, la cual una vez esté comprobada es razón suficiente para retirar al funcionario que sin causa justificada falte al servicio; y esta causal de retiro es con pase a la reserva, lo cual significa que eventualmente en una situación en la que se presente conflicto interno puede llamarse al personal que hace parte de la lista de reservistas de las Fuerzas Militares para coadyuvar en cualquiera de los procesos de defensa y guarda Nacional. 3º.- De la impugnación de la sentencia del a-quo En el recurso de apelación se alega que los 3 actos administrativos acusados, el de retiro y los que niegan la solicitud de

revocatoria directa, están concatenados ente sí pues el efecto de uno afecta necesariamente a otro u otros y como los dos últimos no son de trámite se agotó la vía gubernativa con ellos al no tener ante quien recurrir. Además que cuando la demanda se admitió, no se descartó que no se haya hecho un estudio completo de la misma, para decidir que a esa fecha no había caducidad, lo que le correspondía al Juez decretarla de oficio, por ser pública y no al demandante.

La Sala al respecto considera : Del acto justiciable.

Ante todo, se establece que aún cuando se demandaron tanto el acto de retiro como los actos por medio de los cuales se negó la solicitud de revocatoria directa, no es con éstas dos últimas resoluciones con que queda agotada la vía gubernativa pues ésta terminaba simplemente con la Res. No. 216 de 1996, que fue con la que se le retiró del servicio al actor, temporalmente y con pase a la reserva, lo cual impedía demandar las otras dos resoluciones. Por ello, era suficiente impugnar solamente la de retiro, que era la que verdaderamente tenía control ante la justicia contencioso administrativa. De las Resoluciones que negaron la revocatoria directa del acto de retiro. Al respecto, concreta la Sala que las resoluciones que resuelven la revocatoria directa no son controlables por la jurisdicción contenciosa por cuanto la respuesta de una revocatoria directa no es una opción de agotar la vía gubernativa, sino que sencillamente es una posibilidad de buscar el restablecimiento del derecho en cualquier tiempo o para que la administración mantenga el respeto al ordenamiento jurídico o a

los intereses generales de la colectividad; por tal razón esa clase de actos no pueden ser controlados en esta instancia judicial; asimismo, se debe tener en cuenta que ni la petición de revocatoria ni la decisión que sobre ella recaiga reviven los términos para actuar en la justicia contenciosa administrativa (Art. 72 del C.C.A). Entonces, como los actos mediante los cuales se resuelve sobre la revocatoria directa de otro acto administrativo no son justiciables, la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo respecto de las Resoluciones 422 de 1995 y 405 de 1997, que resolvieron negativamente la solicitud de revocatoria directa de la Res. No. 216 de 1995. De la caducidad de la acción Sabido es que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho caducan al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, tal como se prevé en el art. 136 num 2° del Código Contencioso Administrativo. En el caso sub exámine, el actor debía demandar la oportunamente la Resolución No. 216 del 7 de julio de 1995, por ser la justiciable, para lo cual disponía de un término de 4 meses contados a partir de la notificación de la misma, para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo prevé el art. 136 del C.C.A.. Sin embargo, como en el proceso no obra constancia de la notificación del acto de retiro, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución de éste, es decir a partir del 13 de julio de 1995, cuando se

le retiró definitivamente del servicio (según se observa en la hoja de vida). Pero observa la Sala que la demanda fue instaurada sólo hasta el 19 de diciembre de 1997, cuando ya había pasado más que el término de 4 meses contados a partir de la ejecución del acto, para poder instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es evidente que la acción ya había caducado y por ello se hace irrealizable efectuar un pronunciamiento de fondo (Fl. 88 vlto). Marginalmente se anota que aún cuando efectivamente el Tribunal cometió un equívoco al admitir la demanda sólo hasta el 11 de junio de 1999, dos años después de haberse instaurado, ello no significa que no haya ocurrido la caducidad, como tampoco es razón suficiente para conocer el fondo del asunto por cuanto en esta instancia judicial dicho fenómeno no se puede subsanar, y por consiguiente no puede haber un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. Así las cosas, al no prosperar la impugnación de la sentencia del a-quo, se confirmará la decisión negativa del Tribunal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 11 de mayo del 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso No. 96-0563 mediante la cual se declaró la caducidad de la acción; con la adición de la inhibición respecto de las Resoluciones Nos. 422 del 14 de diciembre de 1995 y 405

del 12 de septiembre de 1997. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.- Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA