CE-52001-23-31-000-1999-1036-01(6878)-2001

CORPORACIONES PUBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR - Faltas absolutas y temporales de sus miembros / FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES - Se suplen según orden de inscripción sucesivo y descendente / FALTA TEMPORAL DE CONCEJAL - La constituye la licencia sin remuneración / LICENCIA SIN REMUNERACIÓN - No puede ser inferior a 3 meses / CONCEJAL - No tiene calidad de empleado público / CONCEJAL - Sus faltas temporales se suplen según orden de inscripción en forma sucesiva y descendente En el mismo sentido, el artículo 52 de la Ley 136 de 1994 establece la licencia como una falta temporal de los concejales. En el caso sub lite, el señor Hernán Guerrero Santander, mediante comunicación del 19 de agosto de 1999, por motivos personales solicitó una licencia por el término de un mes contado a partir de la fecha y pidió se posesionara al señor Silvio Yépez quien ocupó el segundo renglón en la lista, licencia que le fue concedida en Resolución 023 del 20 de agosto de 1999 (Fl. 30 y 31). El 30 de agosto de 1999, el señor Silvio Yépez manifestó que, por razones de trabajo, le era imposible continuar asistiendo a las sesiones del Concejo Municipal y que tal posición sería asumida de nuevo por su titular, Hernán Guerrero. (Fl. 36). En la misma fecha éste último renunció a la licencia concedida por esa Corporación y anunció su reincorporación al Concejo, solicitud que le fue negada procediendo a llamarse al tercero de la lista. Sobre el particular es necesario precisar que, de conformidad con la norma constitucional

transcrita, resulta palmario que las licencias sin remuneración, como la concedida al accionante, no pueden ser inferiores a tres (3) meses, lo cual no admite otras interpretaciones, de ahí que, presentada la renuncia de quien ocupaba el segundo renglón en la lista resultaba perentoria la convocatoria del tercer renglón como efectivamente se hizo, dando posesión al señor Daniel Gustin López. En el presente caso no eran aplicables las disposiciones del Decreto 1950 de 1973 ni las del Decreto 2400 de 1968, que se refieren a empleados que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público, situación que no cobija a los Concejales quienes, en los términos del artículo 312 de la Constitución Política, no ostentan la calidad de empleados públicos. Así lo establece en forma expresa la citada disposición: “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. No podría afirmarse en este momento que el señor Daniel Gustin López, quien figuraba en el tercer renglón de la lista y fue llamado a desempeñarse como Concejal ante la renuncia del segundo renglón y la licencia del primero de la lista, estuviera ejerciendo irregularmente cuando se expidió el acto acusado, pues su convocatoria para que tomara posesión del cargo de Concejal, se hizo en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D. C. julio 12 de 2001

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-1036-01(6878)

Actor: HERNAN GUERRERO SANTANDER Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la providencia de fecha 3 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES Hernán Guerrero Santander instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Acta N° 57 del 1 de septiembre de 1999, por la cual se dio posesión como Concejal del Municipio de La Florida al señor Daniel Gustin López e, igualmente, pidió se declarara la nulidad del Acuerdo 031 del 8 de septiembre de 1999, del Concejo Municipal de La Florida, por el cual se autoriza al Alcalde Municipal para gestionar y suscribir un empréstito a favor del Municipio de Florida (N). El 19 de agosto de 1999, siendo concejal principal del municipio de La Florida, el accionante solicitó una licencia no remunerada por el término de 30 días, que le fue aprobada por la mesa directiva del Concejo, dando lugar a que ocupara la curul quien figuraba en el segundo lugar en la lista, doctor Silvio Yépez, quien efectivamente tomó posesión el 21 de agosto de 1999, debiendo renunciar días después ya que, por razones de su profesión, no pudo seguir asistiendo a las sesiones del Concejo, razón por la cual, el 30 de agosto del mismo año, el señor Guerrero pidió se le permitiera reintegrarse, habida cuenta de que ya había superado los problemas que lo habían llevado a solicitar la licencia.

En la sesión del 30 de agosto de 1999, el presidente de la Corporación se negó a aceptar la renuncia de la licencia y a aceptar la reincorporación del señor Guerrero, procediendo a llamar al tercero de la lista, Daniel Gustin López, a quien se le dio posesión el 1 de septiembre, según consta en el Acta 57 de la sesión ordinaria de esa fecha. EL 4 de septiembre de 1999 se dio primer debate al proyecto de Acuerdo que se demanda, contando con el voto favorable de Daniel Gustin Lopez, concejal ilegalmente posesionado. En igual forma, el 8 de septiembre se dio segundo debate al proyecto, con la presencia del señor Gustin Lopez, con quien se completaba el quórum requerido para la aprobación, toda vez que los demás concejales no aprobaron el citado acuerdo. La votación se hizo con seis votos a favor y cinco en contra. El citado Acuerdo contiene una autorización de endeudamiento al señor Alcalde Municipal hasta por la suma de $300000.000 para la construcción del Coliseo Deportivo, Educativo y Recreacional y para la construcción del Colegio San Bartolomé, acto que no contó con estudios sobre capacidad de pago de las obligaciones que contraería el municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 358 de 1997. En la exposición de motivos se señala que las obligaciones contraídas por este Acuerdo deben ser aplicadas al programa Otros Sectores, los cuales, según la Ley 60 de 1993, no están destinados para la construcción de obras de infraestructura. El objetivo principal de dar posesión al Concejal Daniel Gustin López no fue otro que el de reunir el quórum necesario para la aprobación de este ilegal Acuerdo en

razón de que dicho proyecto de endeudamiento ya había sido negado con anterioridad, como se demuestra en el Acta N° 052. 1 Normas Violadas y Concepto de la Violación. En la demanda se señalan como violadas las siguientes normas: Artículos 2, 6 y 313 de la Constitución Política, artículo 63 del Decreto 1950 de 1973, 19 del Decreto 2400 de 1968 y artículo 2, inciso 3, del Acto Legislativo N° 3 de 1993. Según la Constitución Política, es deber de toda autoridad el de cumplir y hacer cumplir las formalidades de la ley, como debió hacerlo el Presidente del Concejo Municipal de La Florida, absteniéndose de dar posesión a una persona que no tenía legitimidad alguna para ocupar la curul, debido a que el principal había renunciado a la licencia y solicitado en forma legal su reintegro. No obstante, la mesa directiva le dio posesión con el único fin de lograr la aprobación de unos Acuerdos. No existe legitimidad en la autorización dada al señor Alcalde para celebrar un contrato de empréstito ya que dicho acto administrativo se aprobó con la participación de una persona ilegalmente investida de la calidad de Concejal, por la intransigencia y desviación de poder del presidente de la Corporación. Es totalmente legítimo que el concejal principal se separe temporalmente de su investidura solicitando una licencia no remunerada a la cual se puede renunciar en cualquier momento para reincorporarse a sus labores, de conformidad con los dispuesto en los artículos 63 del Decreto 1950 de 1973 y 19 del Decreto 2400 de 1968. Una vez presentada la renuncia a la licencia, el

presidente de la Corporación estaba en la obligación de autorizar de inmediato la reincorporación. Se ha configurado una desviación de poder ya que los administradores no pueden usar su poder sino para un determinado fin de interés general; por esto, el acto es ilegal e ilegítimo, pues desconoce el espíritu de la ley. 2 La oposición. La Alcaldía Municipal de La Florida contestó la demanda en los siguientes términos: En cuanto a la demanda de nulidad del acto administrativo contenido en el Acta N° 57 por la cual se dio posesión al señor Daniel Gustin López, no constituye acto administrativo acusable ante esta jurisdicción. El Acuerdo 031 de 1999 que se acusa, tuvo el trámite previsto en las normas ya que fue presentado por el señor Alcalde, quien, actuando de acuerdo con las facultades otorgadas por la Constitución Nacional en el artículo 315, numeral 5 y la Ley 136 de 1994, presentó a consideración del Concejo el proyecto de Acuerdo para gestionar y suscribir un empréstito a favor del Municipio destinado a la construcción del Coliseo Deportivo, Educativo y Recreacional, así como a la construcción del Colegio San Bartolomé. El mencionado proyecto fue sometido a primer debate el 4 de septiembre de 1999 y a segundo debate el 8 del mismo mes y año, habiendo sido aprobado por la plenaria de la Corporación, sancionado y publicado conforme a la ley, constituyéndose en un acto administrativo válido y eficaz, ya que fue expedido en por órgano competente, en forma regular, debidamente motivado y fundamentado en el régimen legal y constitucional.

Se propusieron las siguientes excepciones: -Inexistencia de los supuestos fácticos que soportan las pretensiones invocadas en la demanda:. Los hechos expuestos se encaminan a probar la ilegalidad de la posesión del Concejal David Gustin López, acto que, como lo determinó el Tribunal, no es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, el voto del concejal a favor de la aprobación del Acuerdo que se demanda, tiene plena validez. 3 Inconsistencia de los fundamentos de derecho que se consideran infringidos. Las normas invocadas no permiten constatar la vulneración del orden jurídico, en el trámite, expedición, aprobación y publicación del Acuerdo N° 31 del 8 de septiembre de 1999, emanado del Concejo Municipal de La Florida, ya que las argumentaciones se dirigen a cuestionar otro acto, que no es viable analizar en este caso. Por su parte, el Concejo Municipal de La Florida respondió así a los cargos de la demanda: El Presidente del Concejo Municipal manifestó su intención de allanarse a la demanda en razón a que efectivamente se quebrantó el ordenamiento legal al haberse negado la anterior mesa directiva de la Corporación, a dar posesión al titular de la curul, señor Hernán Guerrero Santander quien, en uso de legítimo derecho renunció a una licencia que había solicitado. Las licencias que solicitan los empleados públicos son en esencia renunciables por quien las solicita y no pueden ser revocadas por la autoridad que las concede, y respecto de ellas deben aplicarse las normas generales que rigen para los

empleados públicos, a falta de norma expresa que reglamente las licencias de los Concejales. El Presidente del Concejo Municipal que ocupaba el cargo para la época de los hechos, no podía obligar al concejal a cumplir una licencia a la que había renunciado por escrito y dar posesión al tercer renglón con el único fin de votar unos proyectos de acuerdo. II.- FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño, en fallo del 3 de noviembre de 2000, negó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: Las excepciones propuestas por el municipio no serán objeto de pronunciamiento especial, por cuanto no contienen aspectos significativos, impeditivos o extintivos de la acción, sino que se refieren a defensa genérica, por lo tanto, se estudiaron conjuntamente con el fondo del asunto. De conformidad con el artículo 137, numeral 4, del C.C.A., no basta con la indicación del ordenamiento al que pertenece la norma presuntamente vulnerada sino que ésta debe señalarse con toda precisión y, además, debe explicarse el sentido y alcance de la violación. También ha de tenerse en cuenta que, por regla general, las normas constitucionales no pueden ser objeto de violación directa sino a través de las normas legales que les den concreción y desarrollo. Por ello, al efectuar la confrontación de legalidad no se tendrán en cuenta los artículos 2 y 6 de la Carta Política por cuanto contienen principios generales. En relación con el término de un año durante el cual se concedieron las facultades al Ejecutivo en el Acuerdo 031 del 8 de septiembre de 1999 y que

constituye el acto acusado, no se observa transgresión del numeral 3 del artículo 313 de la Constitución, toda vez que esta disposición no establece un límite al respecto y no es de recibo la aplicación analógica del numeral 10 del artículo 150 que se refiere a la función legislativa. Los artículos 63 del Decreto 1950 de 1973 y 19 del Decreto 2400 de 1968, regulan lo relativo a licencias de empleados vinculados a la administración, señalando que éstos tienen derecho a licencia no remunerada hasta por 60 días al año, prorrogables hasta por 30 días más, las cuales no pueden ser revocadas por la autoridad que las concede pero sí renunciadas por el beneficiario. Estas normas no son aplicables a los concejales en virtud de que ellos no tienen la calidad de empleados públicos y, además, existe un precepto constitucional que regula lo atinente a las faltas temporales que se presenten en el ejercicio de las funciones, entre las que se incluye la licencia sin remuneración y, por tanto, tratándose de una norma de jerarquía superior y de carácter especial, es de aplicación preferente. En efecto, el artículo 261de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 3 de 1993, en relación con corporaciones públicas de elección popular establece que las licencias sin remuneración, no podrán ser inferiores a tres meses. Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular tienen derecho a que se les conceda licencia no remunerada pero su duración no podrá ser inferior a tres meses, lo cual significa que, durante ese término, la

licencia, una vez concedida, no puede ser renunciada por el beneficiario. El señor Hernán Guerrero, quien había solicitado licencia no remunerada, que le fue concedida mediante Resolución 23 del 20 de agosto de 1999, no podía renunciar a ella el 30 de agosto de 1999, toda vez que aún no había expirado el término mínimo de duración previsto en la norma superior. La legalidad de las decisiones adoptadas por el Presidente del Concejo Municipal de La Florida en lo que tiene que ver con la renuncia de la licencia por parte del Concejal Hernán Guerrero y el llamado a sesionar de quien ocupó el tercer renglón, no son objeto de juzgamiento en este proceso, en razón a que en el petitum de la demanda no se solicita la declaratoria de nulidad frente a ellas y tampoco es pertinente su examen para adoptar el fallo ya que, en la demanda no se indica la normatividad transgredida con este proceder y, por ello, no se desarrolla el concepto de violación. Proceder en forma diferente implica desconocer el principio de jurisdicción rogada que caracteriza a la jurisdicción contencioso administrativa. Dando aplicación al mismo principio, no es factible el estudio de aspectos relacionados con la Ley 358 de 1997, ya que la parte demandante no precisa cuáles de las normas han sido inobservadas por el Concejo al expedir el Acuerdo controvertido. En cuanto a la desviación de poder, corresponde a quien la alega aportar la prueba que en forma fehaciente acredite los fines ajenos al servicio público que se propuso la autoridad administrativa con la expedición del acto, carga probatoria que en este caso no se ha cumplido al no haber allegado al proceso

medios de convicción que permitan establecer que el Concejo lo expidió para satisfacer intereses de sus miembros o de terceros. No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Ante la imposibilidad de continuar ejerciendo quien ocupaba el segundo renglón de la curul, el Presidente del Concejo debió aplicar el reglamento interno y las disposiciones de la Ley 136 de 1994 para, de esa manera, declarar vacante la curul y poder, en legítima forma, llamar al siguiente de la lista. La discusión no se debe centrar en que, de conformidad con el artículo 261 de la Constitución, la licencia no remunerada no debe ser inferior a tres meses, sino en que se incurrió en un abuso de poder al haber desconocido al segundo renglón que había tomado posesión válidamente y que se vio atropellado por el querer del presidente de la Corporación. Al observar que se quería arreglar de manera forzada el quórum de la Corporación para votar favorablemente proyectos abiertamente perjudiciales para la ciudadanía, el doctor Yépez procedió a presentar su renuncia para permitir el acceso a la curul del primer renglón, quien igualmente había presentado renuncia a su licencia, la que desde un principio solicitó con carácter “renunciable”, a fin de reintegrarse en el momento en que hubiesen cesado las circunstancias que ameritaron su salida temporal. La licencia solicitada fue temporal y era dable el reintegro, configurándose, entonces, una desviación de poder y abuso del mismo, al imponer, por encima

de los legítimos derechos de los dos primeros, la posesión de un tercero ajeno . Dentro de estas actuaciones se profirió un acto ilegal e inconstitucional, como es el contenido en el Acuerdo 031 del 8 de septiembre de 1999. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo apelado será confirmado, por las siguientes razones: 1 Licencias de los miembros de las Corporaciones Públicas. El cargo central del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño, tiene que ver con la supuesta ilegalidad en la posesión como Concejal del tercer renglón de la lista de Hernán Guerrero Santander con cuyo voto se aprobó el Acuerdo 031 del 8 de septiembre de 1999, cuya nulidad de solicita, precisamente por haber sido aprobado con el voto de alguien que, supuestamente, ejercía en forma ilegal el cargo de Concejal. Aunque se presume la validez del acto demandado, que no se vicia de nulidad por la situación planteada por el demandante como pasa a verse , se hace necesario dilucidar los aspectos constitucionales y legales relacionados con las faltas temporales de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular como son los Concejos Municipales. El artículo 261 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo N° 03 de diciembre 15 de 1993, establece: “Artículo 2. El artículo 261 de la Constitución Política, quedará así: Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas: además de las establecidas por la ley, las que se causan por: muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva Corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme, dictada por autoridad judicial competente.

Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor. La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses. Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas, deberán ser aprobadas por la Mesa Directiva de la respectiva Corporación. Parágrafo 1. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes se extenderán en igual forma a quienes asumen las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia. Parágrafo 2. Las vacantes por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente”. En el mismo sentido, el artículo 52 de la Ley 136 de 1994 establece la licencia como una falta temporal de los concejales. En el caso sub lite, el señor Hernán Guerrero Santander, mediante comunicación del 19 de agosto de 1999, por motivos personales solicitó una licencia por el término de un mes contado a partir de la fecha y pidió se posesionara al señor Silvio Yépez quien ocupó el segundo renglón en la lista, licencia que le fue

concedida en Resolución 023 del 20 de agosto de 1999 (Fl. 30 y 31). El 30 de agosto de 1999, el señor Silvio Yépez manifestó que, por razones de trabajo, le era imposible continuar asistiendo a las sesiones del Concejo Municipal y que tal posición sería asumida de nuevo por su titular, Hernán Guerrero. (Fl. 36). En la misma fecha éste último renunció a la licencia concedida por esa Corporación y anunció su reincorporación al Concejo, solicitud que le fue negada procediendo a llamarse al tercero de la lista. Sobre el particular es necesario precisar que, de conformidad con la norma constitucional transcrita, resulta palmario que las licencias sin remuneración, como la concedida al accionante, no pueden ser inferiores a tres (3) meses, lo cual no admite otras interpretaciones, de ahí que, presentada la renuncia de quien ocupaba el segundo renglón en la lista resultaba perentoria la convocatoria del tercer renglón como efectivamente se hizo, dando posesión al señor Daniel Gustin López. En el presente caso no eran aplicables las disposiciones del Decreto 1950 de 1973 ni las del Decreto 2400 de 1968, que se refieren a empleados que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público, situación que no cobija a los Concejales quienes, en los términos del artículo 312 de la Constitución Política, no ostentan la calidad de empleados públicos. Así lo establece en forma expresa la citada disposición: “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. Tampoco se desconoce el artículo 2 del Acto Legislativo N° 3 de 1993 que, por el

contrario se está respetando. No podría afirmarse en este momento que el señor Daniel Gustin López, quien figuraba en el tercer renglón de la lista y fue llamado a desempeñarse como Concejal ante la renuncia del segundo renglón y la licencia del primero de la lista, estuviera ejerciendo irregularmente cuando se expidió el acto acusado, pues su convocatoria para que tomara posesión del cargo de Concejal, se hizo en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia. Tampoco está probado tampoco que fue con el voto del Concejal Gustin López como se logró la aprobación del Acuerdo 31 del 8 de septiembre de 1999, pues la votación fue secreta y no nominal, acto que, en cuanto al aspecto señalado en el recurso de apelación, mantiene su validez. No prospera el cargo. Dado que en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Nariño que resolvió las pretensiones de la demanda de nulidad incoada por el señor Hernán Guerrero, no su adujo ningún otro motivo de inconformidad y que la jurisdicción de lo contencioso administrativo al fallar lo hace de manera rogada, se procederá a confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Nariño el 3 de noviembre de 2000. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha doce (12) de julio del año 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA