CE-52001-23-31-000-2000-00076-01(27970)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Retención de vehículo automotor utilizado para transporte ilegal de cemento gris / DECOMISO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR - No fue ilegal ni arbitraria / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - No se configuró. No se acreditó mora judicial en la entrega del camión a su propietario Con fundamento en el trámite del proceso penal adelantado, la Sala no advierte que la retención de los vehículos hubiere sido arbitraria y mucho menos que hubiere existido dilación alguna en su entrega. (…) En efecto, el decomiso del automotor se realizó el 18 de abril de 1998, fecha en la cual agentes del DAS incautaron además la mercancía transportada en los camiones, esto es 200 bultos de cemento gris, la cual para su transporte requería de una autorización de la que carecía el conductor del vehículo, toda vez que la que exhibió en el momento en que se produjo la retención del mismo, estaba vencida. La anterior circunstancia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, y de la Resolución 001 del 13 de enero de 1996, expedida por El Consejo Nacional de Estupefacientes, constituye transporte ilegal y de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la ley 30 precitada, había lugar a la retención de los vehículos en los cuales se transportara este material (…), la Sala observa que el proceder de la Fiscalía Delegada Regional de Mocoa Putumayo, fue legal, y que en el mismo no se verifica ningún error jurisdiccional (…) [L]a Sala tampoco encuentra que la

entrega del camión a su propietario se hubiere dilatado sin justificación alguna o que hubiere existido omisión en resolver oportunamente ese aspecto. (…) Con fundamento en todo lo anterior, es dable concluir que si bien se constató la retención de los vehículos de propiedad de los demandantes por parte de la Fiscalía General de la Nación, no se encuentra configurada la responsabilidad de dicha entidad, comoquiera que de la reseña del proceso penal no se verifica la existencia de alguna actuación indebida durante el trámite o una dilación injustificada del mismo; por el contrario, se demostró que tales fiscales ordenaron las pruebas que fueron necesarias para determinar la legalidad o ilegalidad del cemento gris incautado.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1986 - ARTÍCULO 43 / LEY 30 DE 1986ARTÍCULO 46

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA - Evolución jurisprudencial / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA - Falla del servicio judicial. Eventos [L]a configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia si bien ha tenido un sustento constante y continuado, no aleja la posibilidad de discutir ciertas cuestiones (…) [S]e exige inicialmente precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal, que en otras latitudes jurídicas ha llevado a determinarlo a partir del “derecho a la tutela judicial efectiva”, el cual está integrado “por el derecho al proceso, el derecho a que éste se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”. Lo que se precisa al

considerarse que la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento anormal o defectuoso procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”. (…) Después de la primigenia formulación en el precedente de la Sala, se vino a hablar del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio, por “mal servicio administrativo”. Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial a los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia. (…) Es cierto que antes de la Carta Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía entre la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero de estos “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”. De acuerdo con esta definición, se encuadraron como supuestos de fallas del servicio judicial: i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios, iii) el hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del Juzgado” de no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor, v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo, vi) las omisiones del juzgado al no

exigir al secuestre prestar la caución, vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 52001-23-31-000-2000-00076-01(27970)

Actor: HIPÓLITO TORRES FETECUAY OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 19 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño1, mediante la que se dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR QUE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de índole material con (sic) la acción y omisión desplegada por parte de esa entidad materializada en los fallos de mayo 6 de 1997 y 13 de marzo de 1998, por la privación del uso del camión de las características conocidas, a

HIPOLITO TORRES FETECUA.

SEGUNDO.- CONDENAR IN GENERE a FISCALÍA GENERAL DE LA 1 Fls. 443 – 457 del C. Ppal.

NACIÓN, a pagar a HIPOLITO TORRES FETECUA, como indemnización por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante y daño emergente,

el valor que resulte del incidente posterior. Se tendrá como base para efectuar la liquidación los parámetros señalados en la parte motiva de este fallo. TERCERO.- Condenar a MIRIAM SIERRA GARZON Fiscal Regional llamada en garantía a pagar el 20% de la suma total que resulte a cargo de la entidad demandada. CUARTO.- DECLARAR probada la excepción perentoria de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la RAMA JUDICIAL

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINSITRACIÓN JUDICIAL.

QUINTO.- DENEGAR LAS DEMAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

SEXTO.- LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, darán (sic) cumplimiento a la sentencia conforme lo ordenan los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y las sumas señaladas tendrán el ajuste del valor previsto en el artículo 178 del ordenamiento citado, con las consecuencias obliagadas en caso de incumplimiento.”2

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Presentación de la demanda El 1 de febrero de 2000 los señores Hipólito Torres Fetecua y Olga Cuellar Perdomo, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, mediante apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A.; presentaron demanda mediante la cual solicitaron que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas3: 1.- Que la Nación Colombiana, Rama Judical, Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de índole material tanto en su lucro cesante y daño emergente, así como los

morales ocasionados a los aquí demandantes con la acción y omisión desplegada por parte de la entidad demandada mediante los fallos de fecha mayo 6 de 1997 y 13 de marzo de 1998. 2.- En consecuencia a (sic) la anterior declaración, solicito se condene a la Nación Colombiana, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación representada legalmente por el doctor ALFONSO GOMEZ MENDEZ o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a los aquí demandantes los siguientes cantidades de dinero, que por concepto de daños y perjuicios con esta acción y omisión se les ocasiono (sic), discrminados así: PERJUICIOS MATERIALES 2 Fl. 456 de C. Ppal. 3 Fls. 4 a 16 del C. Ppal. Al señor HIPOLITO TORRES FETECUA, su señora esposa OLGA CUELAR PERDOMO, sus menores hijos DIANA MARCELA, WILLIAM FERNANDO Y JULIO CESAR TORRES CUELLAR, los daños y perjuicios patrimoniales que por concepto de lucro cesante han sobrevenido con la retención de su vehículo automotor FORD 800 de servicio público, color rojo, de placas VOJ111, con motor diesel modelo modelo 1978, número TR40S00046, y serie F82BVEA9560, Chasis No. F6RIEG-10911, desde el día 18 (sic) abril de 1997 y hasta la fecha del fallo, teniendo en cuenta que pese a existir el fallo de fecha 13 de marzo de 1998, proveniente de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Honorable Tribunal, donde ordena su entrega definitiva el

día 1 de julio de 1998, fecha en que se surtía la entrega por parte del Gobernador del Cabildo de Yunquillo, quien lo tenia (sic) provisionalmente, no fue recibido por su propietario HIPOLITO TORRES FETECUA, toda vez que se encontraba totalmente desvalijado y en un estado de casi perdida total, tal como lo certifica el oficio de fecha 1 de julio de 1998. Para liquidar este perjuicio se deberá tener en cuenta el valor del producido del vehículo automotor mensualmente desde la fecha de su retención que era la uma de DOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.000.000), actualizándola año por año hasta el momento del fallo, según formulas (sic) establecidas por el Honorable Consejo de Estado. DAÑO EMERGENTE Al señor HIPOLITO TORRES FETECUA, se le deberá indemnizar por este concepto el valor total de su vehículo automotor FORD 800 […], por su pérdida total, teniendo en cuenta que hasta la actualidad no le ha sido entregado su automotor por parte del Estado, en las condiciones como este (sic) lo recibió, por el contrario los restos del automotor conitnúan a la interperie recibiendo el agua y el sol, sin que hasta el momento hayan resuelto esta situación, el valor de este automotor es de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($30.000.000) PERJUICO MORAL Por concepto de perjucio moral causados (sic) a los aquí demandantes páguesele los siguientes valores: 1.- Al señor HIPOLITO TORRES FETECUA, la cantidad de 800 gramos oro puro. 2.- A la señora OLGA CUELLAR PERDOMO, la cantidad de 800 gramos oro

puro. 3.- A la menor DIANA MARCELA TORRES CUELLAR, la cantida de 600 gramos oro puro. 4.- Al menor WILLIAM FERNANDO TORRES CUELLAR, la cantidad de 600 gramos oro puro. 5.- Al menor JULIO CESAR TORRES CUELLAR, la cantidad de 600 gramos oro puro. […]”4 1.2. Fundamento fáctico Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, la Sala los sintetiza así: 4 Fls. 5-7 del C.1. El señor Hipólito Torres Fetecua es propietario del vehículo automotor marca FORD, modelo 1951 reformado, de servicio público, tipo estacas, de color rojo, de placas VOJ-111, con motor diesel modelo 1978. Fue contratado por la señora Ana María Pérez de Galindez, con el fin de transportar 200 bultos de cemento con destino a Puerto Asís, Putumayo. El 18 de abril de 1997, en ejecución del contrato anteriormente mencionado, el conductor Nibardo Ovalle Camacho, seguido de otro automotor de placas VXA216 conducido por el señor Jorge Erney Sterling Rojas, quien realizaba la misma labor; fueron detenidos, y los vehículos inmovilizados y retenidos por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. El 19 de abril de 1997, el vehículo de propiedad del señor Hipólito Torres Fetecua fue puesto a disposición de la Fiscalía Regional de Cali, Valle. El día 6 de mayo de 1997 esta entidad ordenó la libertad del señor Nibardo Ovalle Camacho, omitiendo

pronunciarse sobre la entrega de la carga y el automotor puestos a su disposición. Mediante oficio No. 473, el 23 de abril de 1997, la Fiscalía Regional Delegada de Mocoa, Putumayo, puso a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes el vehículo especificado anteriormente; acto seguido, esta última entidad entregó de forma provisional el automotor al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. El 16 de septiembre de 1997 el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” manifestó, mediante oficio, que el automotor entregado no le era de utilidad alguna, en consecuencia, la Dirección Nacional de Estupefacientes resolvió, mediante resolución, destinar el vehículo en mención, de manera provisional, al Resguardo Indigena de Yunquillo, Mocoa. El señor Hipólito Torres Fetecua solicitó la entrega del vehículo de su propiedad, como se lee en la demanda: “Mi poderdante señor HIPOLITO TORRES FETECUA, ante la omisión de entrega de su vehículo automotor por parte de la Fiscalía Regional de Cali (V), presento (sic) a través de apoderado judicial incidente de restitución del vehículo retenido de placas VOJ-111, el día 30 de junio de 1997; anexando todos los documentos que acreditan la propiedad del automotor.”5 En proveído del 25 de septiembre de 1997, la Fiscalía Regional de Cali ordenó la entrega definitiva del vehículo al señor Hipólito Torres Fetecua, decisión que fue sometida al grado de consulta ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Nacional y se confirmó el 13 de marzo de 1998. Esta decisión fue

notificada al señor Hipólito Torres Fetecua el 1 de abril de 1998. El señor Torres Fetecua se dirigió ante el Gobernador del Cabildo Indígena de Yunquillo, como se manifiesta en la demanda: “El día 1 de julio de 1998, se dirigió mi mandante ante el Gobernador del Cabildo Indígena de Yunquillo Mocoa (Putumayo) RAUL CHINDEY, con el fin de solicitar la entrega del automotor de placas VOJ-111, de su propiedad exhibiendo documentos emanados de la Dirección Nacional de Estupefacientes de fecha mayo 13 de 1998, a la (sic) que manifestó que el automotor se le había varado hace algún tiempo en la vía que conduce de 5 Fl. 3 del C.1. Pasto a Santiago de Cali, cuando realizaba un viaje de Puerto Asís, dejándolo en una casa o restaurante, donde lo (sic) habían saqueado la transmisión, los ejes, cardanes y el motor de arranque, tal como lo corroboro (sic) con memorial de fecha 10 de junio de 1998, que este le envía a la doctora GLADYS PULIDO DE CAMARGO, Directora de bienes de Santafé de Bogotá, donde reconocer (sic) haberse metido en serios problemas.”6 El señor Hipólito Torres Fetecua y el Gobernador del Cabildo Indígena de Yunquillo se dirigieron al lugar en donde se encontraba el vehículo, confirmando el mal estado del mismo, por lo cual el señor Torres Fetecua se negó a recibirlo.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1. Admisión de la demanda

Mediante auto de 7 de febrero 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme a ley7. El auto admisorio fue notificado a las entidades demandadas así: el 22 de mayo de 2000 a la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Director Secional de Fiscalías; y el mismo día al Director Ejecutivo de la Administración Judicial por conducto de la Directora Seccional de la Rama Judicial8. Al Procurador 35 en lo Judicial, se le notificó el 8 de febrero de 2000. 2.2. Contestación a la demanda El día 9 de julio de 2001, el apoderado del Ministerio de Justicia presentó su escrito de contestación a la demanda mediante el cual propuso la excepción que denominó “indebida representación por pasiva”, la que sustentó en la autonomía e independencia de las ramas del poder público9. El 23 de agosto de 2001, la Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial, contestó el libelo vía fax10, cuyo original obra en el expediente11. Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestó que los hechos no le constaban y que se atendría a lo probado. Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” la cual fundamentó en que el apoderado de la parte actora sustenta la demanda contra esta entidad en la falla del servicio, al omitir ordenar la entrega del vehículo, lo cual conllevó al deterioro de éste, lo que, según el dicho de la apoderada del ente investigador, no es de recibo puesto que el automotor no se encontraba bajo la custodia de la Fiscalía General de la Nación sino a

disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes en un primer periodo, y posteriormente bajo la custodia de la comunidad indígena La Nación – Rama Judicial, contestó la demanda el 10 de julio del 200012. En el escrito de contestación se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos negó algunos y respecto de los otros manifestó que se atendría a lo probado. Propuso como medios exceptivos los que denominó “falta de legitimidad ad procesum por pasiva” e “innominada”. En el mismo escrito 6 Fl. 4 del C.1. 7 Fls. 267 y 268 del C1. 8 Fls. 277 y 278 del C.1, respectivamente. 9 Fls. 59 a 66 del C1. 10 Fls. 279 – 287 del C.1. 11 Fls. 321 – 329 del C.1 el cual fue allegado al Tribunal el 11 de julio de 2000. 12 Fls. 301 – 310 del C.1. solicitó de manera principal, que se declaren las excepciones propuestas; de manera subsidiaria, que se nieguen las pretensiones de la demanda por las razones expuestas, y se declare que la entidad no tiene responsabilidad administrativa en los hechos; y de manera especial, que en caso de una eventual condena el pago se impute a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que ésta goza de autonomía administrativa y presupuestal. 2.3. Concepto del Ministerio Público. El 8 de febrero de 2000, el Procurador 36 en lo Judicial para Asuntos Administrativos emite concepto de fondo13. En su escrito solicita la vinculación al

proceso, como llamados en garantía, de la señora Miriam Sierra Garzón y del señor Raúl Chindoy, Fiscal Regional (encargada) de Santiago de Cali y Gobernador del Cabildo Indígena de Yunquillo, respectivamente. 2.4. Llamiento en garantía. Mediante auto del 21 de noviembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Nariño declara procedente el llamamiento en garantía solicitado por el Ministerio Público, ordena citar a los llamados y decreta la suspensión del proceso hasta por 90 días.14 El 27 de agosto de 2001 se notifica de manera personal a la señora Miriam Sierra Garzón15; quien mediante apoderada judicial, presenta escrito de contestación de la demanda16, en el cual se opone a todas las pretensiones de la demanda y propone las excepciones que denomina “improcedencia del llamamiento en garantía”, “inexistencia del nexo causal”, “imposibilidad legal” y “desconocimiento”. Las cuales sustenta en la inexistencia de un vínculo legal o contractual con el actor y la parte demandada, y en su actuar ajustado a derecho. El 22 de enero de 2002 se notificó personalmente el señor Raúl Chindoy17, quien de manera extemporánea presenta escrito el 20 de marzo del mismo año18, en el cual manifiesta que no es competente para comparecer al proceso y solicita que el llamado se dirija al Gobernador actual del resguardo indígena. En proveído del 15 de marzo de 200219, el Tribunal Administrativo de Nariño resuelve levantar la suspensión del proceso y continuar con el trámite

correspondiente; acto seguido, ordena correr traslado a la parte actora de las excepciones propuestas, mediante auto del 16 de mayo de 200220. El apoderado de la parte actora, el 22 de mayo de 2002, presenta escrito vía fax21, cuyo original obra también en el expediente22. En éste manifiesta que incurrió la llamada en garantía en una falla del servicio, al omitir la responsabilidad y custodia que tenía sobre el vehículo en cuestión. Lo anterior se materializó en la 13 Fls. 269 – 272 del C.1. 14 Fls. 343 y 344 del C.1. 15 Fl. 358 del C. 1. 16 Fls. 359 – 366 del C.1 17 Fl. 379 del C.1. 18 Fl. 382 del C.1. 19 Fl. 381 del C.1. 20 Fl. 405 del C.1. 21 Fls. 406 – 408 del C.1. 22 Fls. 409 – 411 del C.1 el cual fue allegado al Tribunal el 28 de mayo de 2002. providencia que decidió la libertad del señor Nibardo Ovalle Camacho, conductor del vehículo, y la consecuente omisión sobre la entrega del vehículo. 2.5. Periodo probatorio Por medio del auto de 19 de julio 2002, el Tribunal Administrativo de Nariño abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas pedidas por las partes23. 2.6. Alegatos de conclusión El 3 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo de Nariño corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión24.

El 9 de junio de 2003, la representante de la Nación – Rama Juducial presentó escrito de alegatos25, mediante los cuales solicitó que en caso de encontrar a la Rama Judicial administrativamente responsable, en lo pertinente se ordene a la Fiscalía General de la Nación el pago de lo que resulte en este proceso. El 18 de junio del 2003, el apoderado del Fiscalía General de la Nación presentó su escrito de alegatos de conclusión vía fax26, cuyo original también obra en el mismo expediente27, mediante los cuales estableció que: “ […] Cuando la Fiscalía Regional de Cali decide abstenerse de decretar medida de aseguramiento en contra del señor el 6 de mayo de 1997, no podía hacer entrega del vehículo de propiedad del señor Hipólito Torres Fetecua en razón a que este bien estaba involucrado con el transporte ilegal de una sustancia sometida a control por el Consejo Nacional de Estupefacientes por tratarse de las señaladas como utilización en el procesamiento de drogas que propducen dependencia […].”28 Con base en el anterior argumento solicita negar todas las pretensiones de la demanda. La parte actora guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia El día 19 de marzo de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia29 mediante la cual decidió declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación; condenar a Miriam Sierra Garzón, Fiscal Regional llamada en garantía. En el fallo se afirma: “[…] en este caso se presenta un daño especial por la demora muy prolongada del decomiso, la entrega y el menoscabo de bien incautado. Es

decir, el vehículo automotor fue retenido desde el 19 de abril de 1997al 1 de 23 Fl. 413 del . C1. 24 Fl. 925 del C. 1. 25 Fl. 427 del C. 1. 26 Fl. 428 - 431 del C. 1. 27 Fl. 434 - 437 del C. 1. Allegado al Juzgado el día 27 de junio de 2003 28 Fl. 145 del C. 1. 29 Fl. 493 - 457 del C. Ppal. julio de 1998, en total de (sic) 1 año, 1 mes y 13 días, sin causa justificativa alguna.”30 Y mas adelante el Tribunal manifiesta: “No cabe en este caso asimilar las medidas adoptadas, como una carga que todas las personas deben soportar por igual, porque se halla la Sala ante un caso típico de sometimiento de un cuidadano a un padecimiento especial del poder represivo del Estado, en desarrollo de una actividad lícita que ejercen quienes administran justicia en beneficio de toda sociedad; pues la adopción y mantenimiento de la medida de aprehensión, no parece tramitada con seriedad, idoneidad y eficacia, porque de haber sido así, desde el principio de la investigación pudo haberse resuelto la situación del bien incautado dentro de los términos que le confiere la ley al instructor y evitar los daños materiales que su ejercicio conlleva cuando se rebasan los parámetros señalados por la ley.”31 Por otro lado, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, toda vez que:

“La personería jurídica de las fiscalías la tiene la Fiscalía General de la Nación, según sentencia C-523/2002, julio 10, de la Corte Constitucional. […] La legitimación en la causa por pasiva la tiene la Fiscalía General e la Nación, pues la Corte Constitucional en la sentencia indicada así lo dispuso cuando las fiscalías abocan(sic) el conocimiento de los asuntos que dan lugar por sus actuaciones a reparación de perjuicios en razón de la personería jurídica de esta entidad. La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial a quien también se señala como sujeto procesal, efectivamente no tiene legitimación en la causa por pasiva y debe ser excluida necesariamente como sujeto procesal en la litis.”32 Por todo lo anterior, para el a quo, resulta procedente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva.

4. Recurso de Apelación El 20 de abril de 2004, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia33, el cual fue concedido en el efecto suspensivo mediante auto del 28 de mayo del mismo año34.

5. Trámite de la segunda instancia Por medio del auto de 10 de septiembre de 2004, la Sección Tercera de la Sala de 30 Fl. 446 del C. Ppal. 31 Fl. 446 del C. Ppal. 32 Fl. 451 del C. Ppal. 33 Fl. 461 del C. Ppal. 34 Fl. 476 del C. Ppal. lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concedió tres días al

demandante para que sustentara el recurso interpuesto35. El 18 de septiembre de 2004, el recurrente sustentó el recurso de apelación y para el efecto reiteró que el vehículo se encontraba a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad que a su vez lo entregó al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, por lo que se encuentra probado que no existe legitimación en la causa por pasiva. De otra parte, sostuvo que no existió demora en el trámite, por cuanto la Fiscalía no podía ordenar la entrega del vehículo, comoquiera que el mismo se encontraba involucrado en una investigación por transporte ilegal de una sustancia. También argumentó que la providencia que ordenó la entrega del vehículo, por mandato del artículo 47 de la ley 30 de 1986, no surte efectos sino hasta que haya sudio consultada y confirmada por el Superior. El 28 de octubre de 2004, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación referido36. A su vez, mediante auto de 30 de noviembre de 2004, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto respectivamente.37. El proceso fue reasignado a este despacho mediante acta individual de resignación el día 23 de septiembre de 2010.38 El 28 de marzo de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fija fecha y hora para realizar audiencia de conciliación el día 11 de octubre de 2012.39

El 9 de mayo del mismo año la apoderada de parte demandante manifestó que les asiste ánimo conciliatorio40. El 3 de octubre del 2012 la apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación41. Al respecto, el 9 de octubre de 2012 el Ministerio Público emitió concepto42 de fondo en el que consideró que está llamada a responder la Fiscalía General de la Nación a título de falla del servicio por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por los daños ocasionados al vehículo, toda vez que esta entidad no procedió de manera inmediata a la devolución del automotor, una vez demostrada la propiedad y la legalidad de la carga. En relación a los llamados en garantía, considera el Procurador que no se demostró que aquellos actuaron con culpa grave o dolo. Por lo tanto considera viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca una indemnización a favor de los demandantes, una vez se haya surtido el incidente que cuantifique los perjuicios materiales. La Fiscalía General mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2012, le solicitó a este despacho citar nuevamente a audiencia de conciliación, toda vez que el Comité de Conciliación de dicha entidad manifestó tener ánimo conciliatorio, siempre y cuando se surta el trámite del incidente de regulación de perjucios materiales. 35 Fl. 506 del C. Ppal. 36 Fl. 527 del C. Ppal. 37 Fl. 530 del C. Ppal. 38 Fl. 532 del C. Ppal. 39 Fl. 533 del C. Ppal.

40 Fl. 534 del C. Ppal. 41 Fls. 539 – 540 del C. Ppal. 42 Fl. 558 - 587 del C. Ppal. En proveído del 4 de febrero de 201343 este despacho resolvió la solicitud de la Fiscalía General de la Nación, en el cual negó dicha solicitud toda vez que se encuentra condicionada por la solicitante a que se surta el trámite incidental mencionado, lo cual es imposible toda vez que el mismo no se puede adelantar durante el curso de la segunda instancia. El proceso entró al Despacho para que se elaborara el respectivo fallo el 22 de febrero de 201344.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 1 de febrero de 2000, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 199845, de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $26390.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de los perjuicios materiales la suma de $30000.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra sup