CE-52001-23-31-000-2000-00188-01(23882)A-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Que declara nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda / APELACIÓN DE AUTO – Revoca y rechaza la demanda SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Constitución como sociedad anónima / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Régimen de empresa industrial y comercial del Estado / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Revisado el expediente y de las pruebas allegadas al mismo se observa que conforme a la escritura de constitución de la sociedad Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A, según el artículo segundo, la naturaleza de la sociedad es de economía mixta, clasificada legalmente como sociedad anónima, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales de estado en virtud de la composición del capital social que es de 95.61% a favor de entidades públicas y en el artículo 52, […] Observa la Sala que si bien en los estatutos de la sociedad demandada no se precisan las actividades que deben ser atendidas por empleados públicos, sí establece concretamente, en cambio, tal y como se transcribió anteriormente, que el cargo de gerente es de libre nombramiento y remoción, circunstancia ésta que permite deducir que el demandante realmente ostentaba la calidad de empleado público al desempeñarse como gerente de una sociedad de economía mixta cuyo capital estatal es superior al 90%, cargo sin duda, de dirección y confianza, a más de que fue vinculado, no por contrato laboral, sino mediante una relación legal y reglamentaria. (fl. 117 vuelto Cdno. Ppal. y fls. 1011 Cdno. 2.) Por lo anterior,

considera la Sala que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar que la jurisdicción contenciosa administrativa no le corresponde conocer del sub judice, por cuanto, como se demostró, el actor sí tuvo la calidad de empleado público y, por consiguiente, a sus reclamaciones de índole laboral se les aplica el derecho administrativo laboral y van a la jurisdicción contenciosa administrativa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No procede para reclamar derechos laborales / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Por otro lado se observa que la acción escogida por el actor para reclamar sus derechos laborales no es la pertinente, ya que la acción de reparación directa esta instituida para reclamar la indemnización por daños antijurídicos causados por un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, y no cuando el daño proviene de un acto administrativo expreso o ficto, caso en el cual se debe utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que está presuntamente vulnerando los derechos del actor. Para el caso en concreto el actor deriva el perjuicio de un acto administrativo presunto, el cual se configuró a raíz de la petición de liquidación y pago de las cesantías e intereses de cesantías, presentada el 4 de agosto de 1995 por el actor al Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A. (fl.16 Cdno. 2), petición que no le fue contestada y frente al cual el actor interpuso recurso de reposición el 23 de agosto de 1999 (fl. 24 Cdno. 2). Salta a la vista la

existencia de un acto administrativo, el cual debe ser atacado por medio de la acción pertinente que es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. […] En consecuencia la Sala revocara el auto apelado para en su lugar rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 52001-23-31-000-2000-00188-01(23882)A

Actor: LUIS EDUARDO DELGADO ORDOÑEZ

Demandado: TERMINAL DE TRANSPORTES DE IPIALES S.A.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 30 de Agosto de 2002, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de fecha marzo 9 de 2000, por considerar que carece de jurisdicción.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentando el 29 de febrero de 2000 (fls. 2 a 8

Cdno. 2), el señor LUIS EDUARDO DELGADO ORDOÑEZ, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Sociedad Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A., con el objeto de que se declare administrativa y extracontractualmente responsable al demandado por la no expedición del acto

administrativo de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y demás prestaciones sociales en forma oportuna, a pesar de haberlo solicitado en varias oportunidades, dado que se había desempeñado como gerente del terminal en mención durante el periodo comprendido entre el 13 de enero de 1993 y el 22 de junio de 1994 y, consecuencialmente, se condene a la Sociedad demandada a cancelar a favor del actor el valor de los perjuicios morales y materiales que le fueron ocasionados.

2. Por auto del 30 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Nariño, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 9 de marzo de 2002, por el cual se admitió la demanda, por considerar que carecía jurisdicción, según las siguientes consideraciones: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las entidades privadas que desempeñen funciones propias de los distinto órganos del Estado; de donde se sigue que los litigios y controversias que se deriven de la acción de la Sociedad Terminal de Transportes Terrestres de Ipiales S.A. dada (sic) su objeto social eminentemente comercial y su conformación con (sic) sociedad anónima comercial son de competencia de la Jurisdicción laboral ordinaria.” (fl. 86 Cdno. Ppal.) Más adelante agregó: “De las pretensiones que se contienen en la demanda y del conjunto probatorio que en la forma que se determina en la ley se trajo al proceso, es fácil concluir que entre el demandante y la

Sociedad Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A. existió una relación laboral de carácter ordinario cuyas controversias se dirimen mediante el ejercicio de la acción laboral en la jurisdicción laboral ordinaria en el términos (sic) de caducidad y por el procedimiento que se establece en la ley.”(Fl. 86 Cdno. Ppal.)

3. Inconforme con ésta decisión, la parte actora presentó recurso de apelación (fl. 88 Cdno. Ppal.) el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de octubre de 2002 y admitido por este despacho el 16 de diciembre del mismo año (fl. 165 Cdno. Ppal.) En el escrito de sustentación del recurso (fl. 101 Cdno. Ppal. ), el actor expuso que las consideraciones del Tribunal no se ajustan a la realidad probatoria aportada al proceso, ya que la entidad demandada es una sociedad de economía mixta con 90% de capital estatal y sujeto al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para resolver el asunto se considera:

1. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD DEMANDADA La Escritura Pública de constitución del Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A., No.1825 del 20 de noviembre de 1995 de la Notaria 1ª de Ipiales, allegada al proceso en copia auténtica, en su artículo segundo establece: “NATURALEZA: La Sociedad se organiza bajo la forma de Sociedad de Economía Mixta, clasificada legalmente como Sociedad Anónima, sujeta al Régimen de las empresa industriales

y comerciales del estado en virtud de la composición del capital social igual o superior al noventa por ciento (90%) a favor de entidades públicas. (...)” (Fl. 110 Cdno. Pppal.) De lo anterior se desprende que si bien el objeto social es comercial y desempeña funciones de esa naturaleza y está clasificada como sociedad anónima, por ese solo hecho no pierde su naturaleza de sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, según lo preceptuado por el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

2. REGIMEN DE LOS EMPLEADOS DE LAS SOCIEDADES DE

ECONOMIA MIXTA CON CAPITAL SOCIAL ESTATAL IGUAL O SUPERIOR AL 90% Conforme a los artículos 3 del decreto 3130 de 1968 y 3 del decreto 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las que el Estado o sus entidades descentralizadas tuvieran aportes iguales o superiores al 90% del capital social, se sujetaban al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Tales decretos, sin embargo, fueron derogados por la Ley 489 de 1998, que en su artículo 97 dispuso: “ARTÍCULO 97: …. PARAGRAFO: Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado” Por su parte el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, establece:

ARTICULO 5o. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. De acuerdo con lo anterior, la regla general en la Empresas Industriales y Comerciales del Estado es que son trabajadores oficiales y sus controversias se dirimen en la jurisdicción ordinaria, sin embargo son empleados públicos, por excepción, aquellos que desempeñen funciones que estén contempladas en los estatutos como de dirección y confianza. La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 5 del decreto 3135 de 1968 en sentencia C-484 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz, declaró que estaba acorde con la Constitución, con base en los siguientes argumentos: “Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser

ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.”

3. EL CASO CONCRETO Revisado el expediente y de las pruebas allegadas al mismo se observa que conforme a la escritura de constitución de la sociedad Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A, según el artículo segundo, la naturaleza de la sociedad es de economía mixta, clasificada legalmente como sociedad anónima, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales de estado en virtud de la composición del capital social que es de 95.61% a favor de entidades públicas y en el artículo 52, establece: ARTÍCULO 52. GERENTE O ADMINISTRADOR.- La gerencia de la Sociedad estará a cargo de un Gerente o Administrador, el cual será de libre nombramiento y remoción de la Junta Directiva.

Observa la Sala que si bien en los estatutos de la sociedad demandada no se precisan las actividades que deben ser atendidas por

empleados públicos, sí establece concretamente, en cambio, tal y como se transcribió anteriormente, que el cargo de gerente es de libre nombramiento y remoción, circunstancia ésta que permite deducir que el demandante realmente ostentaba la calidad de empleado público al desempeñarse como gerente de una sociedad de economía mixta cuyo capital estatal es superior al 90%, cargo sin duda, de dirección y confianza, a más de que fue vinculado, no por contrato laboral, sino mediante una relación legal y reglamentaria. (fl. 117 vuelto Cdno. Ppal. y fls. 1011 Cdno. 2.) Por lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar que la jurisdicción contenciosa administrativa no le corresponde conocer del sub judice, por cuanto, como se demostró, el actor sí tuvo la calidad de empleado público y, por consiguiente, a sus reclamaciones de índole laboral se les aplica el derecho administrativo laboral y van a la jurisdicción contenciosa administrativa. Por otro lado se observa que la acción escogida por el actor para reclamar sus derechos laborales no es la pertinente, ya que la acción de reparación directa esta instituida para reclamar la indemnización por daños antijurídicos causados por un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, y no cuando el daño proviene de un acto administrativo expreso o ficto, caso en el cual se debe utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que está presuntamente vulnerando los derechos del actor.

Para el caso en concreto el actor deriva el perjuicio de un acto administrativo presunto, el cual se configuró a raíz de la petición de liquidación y pago de las cesantías e intereses de cesantías, presentada el 4 de agosto de 1995 por el actor al Terminal de Transporte Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A. (fl.16 Cdno. 2), petición que no le fue contestada y frente al cual el actor interpuso recurso de reposición el 23 de agosto de 1999 (fl. 24 Cdno. 2). Salta a la vista la existencia de un acto administrativo, el cual debe ser atacado por medio de la acción pertinente que es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Al respecto la Sala en auto del 27 de enero de 1994 Exp: 8983 MP: Julio Cesar Uribe Acosta manifestó: “No puede pedir la reparación del daño cuando existen actos administrativos de por medio, no puede buscarse sino atacando la declaración de voluntad de la administración que, como es bien sabido, esta amparado por la presunción de legalidad y tiene fuerza ejecutoria.” También en auto del 24 de marzo de 1994, Exp: 9362, MP: Daniel Suarez, la Sala consideró: “… pero esta acción que consagra el artículo 86 del C.C.A., no es el medio para pretender el resarcimiento de un perjuicio causado con un acto administrativo, caso en el cual sólo podrá acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. En consecuencia la Sala revocara el auto apelado para en su lugar

rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Revocar el auto del 30 de agosto de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en su lugar se dispone:

1. Rechazar la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA