CE-52001-23-31-000-2000-01287-02(AP)-2010

DESACATO EN ACCION POPULAR - Presupuestos. Trámite. Finalidad / DESACATO - Ejercicio del poder disciplinario. Responsabilidad subjetiva De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. Según lo señalado por la Corte Constitucional, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Así mismo esa Corporación, al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 (criterio que la Sala también considera aplicable a las acciones populares), precisó, entre otras cosas, que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una

de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia, que la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el demandado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia, y que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 41

NOTA DE RELATORIA: Sobre el desacato: Corte Constitucional, sentencias T421 de 2003 y T-763 de 1998.

SANCION POR DESACATO A CONSTRUCTORA PINAR DEL RIOIncumplimiento de órdenes de acción popular frente a potabilización del agua y tratamiento de aguas residuales al revisar los elementos de juicio obrantes en la actuación, se observa claramente que pese a los plazos concedidos a la Constructora Pinar del Río Ltda., para que presentara informes ajustados a lo ordenado en las citadas providencias, ésta nunca los presentó; aunado a ello de las dos últimas visitas de Corponariño y Empopasto S.A. ESP., se desprende que la entidad sancionada no dio cumplimiento a las ordenes relacionadas con la potabilización del agua que se debía suministrar a los habitantes del conjunto Pinar del Río, así como tampoco adelantó las gestiones necesarias para poner en funcionamiento el sistema de tratamiento de aguas residuales, toda vez que se están vertiendo en su estado natural al Río Pasto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-2000-01287-02

Actor: ALFREDO CANO CORDOBA Y OTRO

Demandado: CONSTRUCTORA PINAR DEL RIO LTDA.

Referencia: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión proferida el 13 de abril de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó a la Constructora Pinar del Río Ltda. con multa de vente (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por el citado Tribunal en sentencia del 17 de enero de 2002 y por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de mayo de 2002, proferidas en la acción popular de la referencia.

I.- Antecedentes 1.- Mediante la sentencia del 17 de enero de 2002 el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó a las entidades demandadas Municipio de Pasto y a la Firma Constructora Pinar Del Río Ltda., que efectuaran dentro del término perentorio de un año, las obras necesarias para el suministro de agua potable y alcantarillado del conjunto residencial “Pinar Del Río”. En el numeral segundo ordenó al Municipio de Pasto y a la Firma Constructora Pinar Del Río Ltda., que adelantaran las diligencias administrativas eficaces que garanticen la disponibilidad de los recursos necesarios para el cubrimiento total del costo de las obras. 2.- Apelada la citada providencia el 21 de marzo de 2002 la Sección Segunda

Subsección “A” del Consejo de Estado, ordenó modificar el numeral primero en el siguiente sentido: “…ORDENAR a la Constructora Pinar Del río Ltda., que efectúe dentro del término perentorio de un año, las obras necesarias para el suministrao de agua potable y alcantarillado del conjunto residencial “Pinar del Río” de la ciudad de Pasto en la forma concreta en el parte de conclusión de esta providencia. Para su ejecución tendrá en cuenta el Reglamento Técnico del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS 98, adoptado por medio de la Resolución No. 822 de 1998, por el Ministerio de Desarrollo económico y demás normas pertinentes, con la cobertura y permanencia que ese conjunto residencial requiere”. 2.- REVÓCASE el numeral segundo. En su lugar, ORDÉNASE al Municipio de Pasto, en el término improrrogable de seis (6) meses, a través de sus oficinas administrativas o en unión con las autoridades nacionales, recuperar, mantener, construir o reconstruir el tramo de la carretera que comunica al Departamento de Nariño con el de Putumayo, Kilómetro 4 de la vía del Oriente del Sector del Sena, que pasa colindante co el conjunto cerrado Pinar del Río. .- CONFÍRMASE en lo demás.”1 3.- El 15 de junio de 2006 el Procurador Judicial Ambiental y Agrario de Nariño y Putumayo le solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño ordenar la apertura del incidente de desacato como quiera que ya habían transcurrido cuatro años contados a partir de la sentencia de primera instancia y las obras de alcantarillado

no se habían culminado, afectando la salubridad de los habitantes del Conjunto Residencial “Pinar del Río”. Respaldó la anterior solicitud en la visita practicada por Corponariño el 24 de octubre de 2005, de la cual resultó que “…las estructura no han sido terminadas en su totalidad y las aguas residuales domésticas del conjunto siguen disponiéndose directamente sobre la corriente hídrica sin tratamiento. Los habitantes del Barrio [han] manifestado que las obras fueron abandonadas desde hacía 2 meses antes de dicha visita por parte de la Constructora.”2. Indicó que ante el requerimiento del Ministerio Público, el 6 de marzo de 2006, Corponariño efectuó una nueva visita de control y seguimiento, encontrando que todavía había vertimientos directos al río sin tratamiento alguno. La comunidad reconoció que en lo que hace a la implementación del sistema de agua potable la firma constructora instaló filtros, cambios de tubería, reparaciones locativas y procesos de dosificación de cloro, pero que no se ha notificado sobre los resultados de los análisis físicoquímicos y bacteriológicos para demostrar la calidad del agua. Adicionalmente, Corponariño advirtió que se encuentran 1 Folios 533 a 534 del cuaderno número 1. 2 Folio 2 Cuaderno Principal. abandonadas las obras de construcción e implementación del sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas desde hace cinco (5) meses aproximadamente. También se refirió a un informe suscrito por EMPOPASTO fechado el 9 de mayo de 2006, según el cual se constató que “…las obras de disposición final de aguas residuales están inconclusas, faltando conexión entre el pozo digestor y el filtro

anaerobio, además se observa filtración de aguas freáticas en las estructuras construidas”3. 4.- Mediante auto del 5 de julio de 2006 el Tribunal dispuso la apertura del incidente de desacato, en los términos dispuestos en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 y del artículo 137 del C.P.C. (fl. 2002 de este cuaderno) II.- La posición de las entidades demandadas El Municipio de Pasto actuando a través de apoderada contestó el incidente de desacato en los siguientes términos: Describió todas las actuaciones desplegadas en cuanto a la construcción de un muro de contención en el kilómetro 4, en la vía que de la ciudad de Pasto conduce al Corregimiento de El Encano, actos éstos que se ejecutaron con ocasión de la suscripción del contrato de obra No. 021 del 29 de agosto de 2001. Señaló, que en ese contexto, el ente territorial había cumplido con las órdenes del Consejo de Estado, y para el efecto trajo a colación un aparte de la parte considerativa de esa sentencia: “En lo que respecta al Municipio de Pasto como la función del acometimiento de los servicios públicos la tiene descentralizada en EMPOPASTO, mal puede el juez popular ordenarle el cubrimiento eficiente de estos servicios, cuando no le corresponde, tal como ya quedó explicado anteriormente. Así las cosas, como la situación del conjunto Pinar del Río es de un deficiente servicio de acueducto y alcantarillado, el cual fue acometido por la Constructora 3 Ibídem. Pinar del Río, es a ella a la que le corresponde entrar a ejecutar las obras

necesarias para el óptimo servicio público mencionados…”4. El 1º de agosto de 2006 la Constructora Pinar del Río Ltda., se pronunció respecto del incidente de desacato propuesto, arguyendo que en cuanto al sistema de tratamiento de agua potable tal obra fue entregada a los habitantes del conjunto residencial el 26 de mayo de 2005. Sostuvo que tal optimización fue monitoreada por ingenieros de EMPOPASTO y por ingenieros vinculados a la Facultad de Ingeniería Sanitaria de la Universidad Mariana. Respecto del mejoramiento del sistema de alcantarillado, precisó que el tratamiento de agua residual existió desde que la obra se entregó a los hoy habitantes de la misma y fue construido de acuerdo con las especificaciones dadas por Corponariño en su tiempo, pero su diseño estaba calculado para atender las necesidades de las viviendas construidas por la empresa y que, corresponden a un número inferior a las existentes a la fecha. Pese a ello, adujo que presentó a Coponariño un nuevo proyecto de optimización de las aguas residuales ajustándolo a la normativa actual sobre la materia. Por último, aseveró que las aguas residuales del Conjunto Pinar del Río son tratadas antes de su vertimento al río. La Corporación Autónoma Regional de Nariño descorrió el traslado del auto de apertura del incidente de desacato manifestando que la autoridad judicial que resolvió el asunto de la referencia no ordenó a esa entidad desplegar ninguna actuación, toda vez que no vulneró los derechos e intereses colectivos de la comunidad residencial del Conjunto Pinar del Río. A renglón seguido, destacó que todas sus actuaciones se orientaron a la

protección y conservación del medio ambiente, y en particular en este caso llevó a cabo varias actuaciones tales como una visita el 24 de octubre de 2005 y una inspección ocular el 6 de marzo de 2006, de los que concluyó que debía iniciar un trámite sancionatorio en contra del Representante Legal de la Firma Senerco, puesto que no acató “…lo dispuesto en el Concepto No. 031 del 8 de febrero de 2005, mediante el cual se aprueban los diseños de la planta de tratamiento de 4 Folio 28 ibídem. aguas residuales domésticas y por el incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 1594 de 1984, por cuanto las aguas residuales del Conjunto Residencial Pinar del Río se siguen vertiendo sobre el Río Pasto sin ningún tipo de tratamiento”5. - Mediante auto del 18 de agosto de 2006 (folio 151 del cuaderno principal) se abrió a pruebas el trámite incidental. III.- La decisión sancionatoria Mediante proveído del 13 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó a la Constructora Pinar del Río Ltda. con multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida en la acción popular de la referencia por esa misma Corporación en el fallo del 17 de enero de 2002 y por la decisión del Consejo de Estado del 9 de mayo de ese mismo año. Comenzó por mencionar que la única obligada a garantizar el servicio de suministro de agua potable y de alcantarillado era la Constructora, razón por la

cual eran de recibo las explicaciones alegadas por la apoderada del Municipio de Pasto relacionadas con que sobre este punto no había sido condenado a cumplir nada. Pasó a analizar la actuación de la Constructora con base en los informes emitidos cuatro años y cuatro meses después del fallo de segunda instancia (8 de septiembre de 2006) de los cuales se desprendía que el agua tratada “…físico – químicamente NO ERA ACEPTABLE y microbiológicamente NO ACEPTABLE por coliformes totales” (folios 164 y 165 ibídem). También trajo a colación el concepto rendido el 29 de diciembre de 2006 por EMPOPASTO sobre la calidad del agua aprovisionada a los habitantes del Conjunto Residencial Pinar del Río, el 29 de diciembre de 2006 concluyendo que

“FISICOQUÍMICAMENTE LAS MUESTRAS DE AGUA ANALIZADAS EN LOS

PARÁMETROS DE COLOR VERDADERO, HIERRO Y CLORO RESIDUAL NO CUMPLEN CON LOS VALORES ADMISIBLES DEL DECRETO 475 DE 1998… 5 Folio 46 Ibídem.

MICROBIOLÓGICAMENTE LAS MUESTRAS CUMPLEN CON LO EXIGIDO EN EL DECRETO 475 DE 1998 DEL MINISTERIO DE SALUD…” (folio 212 ibídem).

Finalmente aludió a la visita de control y monitoreo efectuada el 2 de agosto de 2006 y el 5 de marzo de 2007por Corponariño, del que resultaron varias sugerencias que debía acatar la Constructora, sin que seis (6) meses después de haberlas informado la incidentada se hubiere allanado a dar cumplimiento.

Bajo tales premisas, el Tribunal Administrativo de Nariño consideró que los esfuerzos que dice la Constructora Pinar del Río Ltda. haber ejecutado, no fueron suficientes para precaver el inminente riesgo de salubridad al que se han visto expuestos los residentes del Conjunto el Pinar del Río, razón ésta que sirve de fundamento para imponer la sanción por desacato. IV.- Contestación a la Sanción La entidad sancionada presentó recurso de reposición en contra de la providencia calendada el 13 de abril de 2007, sosteniendo que el sistema de potabilización del agua había sido entregado a la comunidad desde el 26 de mayo de 2005, y que en adelante corresponde a los habitantes del Conjunto Residencial el mantenimiento de la calidad de las aguas, ya que no es responsabilidad de la constructora. En lo referente al sistema de alcantarillado y específicamente a los filtros de tratamiento, se remitió al concepto técnico emitido por Corponariño, mediante el cual se certifica que los mismos se encuentran construidos conforme a las especificaciones dadas. Por todo lo anterior, le solicitó al Tribunal se sirviera reponer la providencia impugnada en cuanto se refiere al numeral tercero de la parte resolutiva atendiendo a los atenuantes que existen a favor de la Constructora y proceda a reducir la cuantía de la sanción al máximo posible. - El Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto fechado el 6 de julio de 2007 resolvió declarar improcedente el recurso de reposición interpuesto y ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional

de consulta. V.- Consideraciones de la Sala 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. Según lo señalado por la Corte Constitucional6, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Así mismo esa Corporación, al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 (criterio que la Sala también considera aplicable a las acciones populares), precisó, entre otras cosas, que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia, que la imposición o

no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el demandado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia, y que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (sentencia T-421 de 2003) 2.- Como quedó señalado, mediante el auto consultado, el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó a la Constructora Pinar del Río Ltda., con multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial 6 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Aunque en esta providencia la Corte se refiere al desacato en la acción de tutela, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sus consideraciones son plenamente aplicables en materia de acciones populares, pues la naturaleza de dicha institución es la misma. impartida por esa misma Corporación en el fallo del 17 de enero de 2002 y por la decisión del Consejo de Estado del 9 de mayo de ese mismo año. Dicha orden se dirigía a lo siguiente: “…ORDENAR a la Constructora Pinar Del río Ltda., que efectúe dentro del término perentorio de un año, las obras necesarias para el suministro de agua potable y alcantarillado del conjunto residencial “Pinar del Río” de la ciudad de Pasto en la forma concreta en el parte de conclusión de esta providencia. Para su ejecución tendrá en cuenta el Reglamento Técnico del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS 98, adoptado por medio de

la Resolución No. 822 de 1998, por el Ministerio de Desarrollo económico y demás normas pertinentes, con la cobertura y permanencia que ese conjunto residencial requiere”. 2.- REVÓCASE el numeral segundo. En su lugar, ORDÉNASE al Municipio de Pasto, en el término improrrogable de seis (6) meses, a través de sus oficinas administrativas o en unión con las autoridades nacionales, recuperar, mantener, construir o reconstruir el tramo de la carretera que comunica al Departamento de Nariño con el de Putumayo, Kilómetro 4 de la vía del Oriente del Sector del Sena, que pasa colindante co el conjunto cerrado Pinar del Río. .- CONFÍRMASE en lo demás.”7 3.- Pues bien, al revisar los elementos de juicio obrantes en la actuación, se observa claramente que pese a los plazos concedidos a la Constructora Pinar del Río Ltda., para que presentara informes ajustados a lo ordenado en las citadas providencias, ésta nunca los presentó; aunado a ello de las dos últimas visitas de Corponariño y Empopasto S.A. ESP., se desprende que la entidad sancionada no dio cumplimiento a las ordenes relacionadas con la potabilización del agua que se debía suministrar a los habitantes del conjunto Pinar del Río, así como tampoco adelantó las gestiones necesarias para poner en funcionamiento el sistema de tratamiento de aguas residuales, toda vez que se están vertiendo en su estado natural al Río Pasto. Así lo expresó Corponariño cuando en la contestación del trámite incidental se remitió a la inspección ocular practicada el 6 de marzo de

2006: “6. El vertimiento o descarga final de las aguas residuales domésticas generadas en el Barrio Popular, se efectúa directamente sobre el río Pasto, junto a la puerta de acceso y caseta de vigilancia del Conjunto Residencial, generando un grave problema ambiental y sanitario 7 Folios 533 a 534 del cuaderno número 1. (proliferación de olores ofensivos y vectores), situación que se complica en épocas de verano, por cuanto la bocatoma del Acueducto Centenario de EMPOPASTO capta casi toda el agua del Río Pasto, convirtiendo el cause próximo al Conjunto Pinar del río en un alcantarillado a cielo abierto, requiriéndose la reubicación de la entrega de las aguas residuales domésticas provenientes del Barrio Popular” (Folio 46 ibídem). En los mismos términos dio cuenta EMPOPASTO S.A. ESP. sobre las muestras de agua tomadas del servicio que se presta en la Unidad Residencial, cuando en el análisis Físico Químico del 29 de diciembre de 2006 hizo las siguientes

observaciones: “FISICOQUÍMICAMENTE LAS MUESTRAS DE AGUA

ANALIZADAS EN LOS PARÁMETROS DE COLOR VERDADERO, HIERRO Y

CLORO RESIDUAL NO CUMPLEN CON LOS VALORES ADMISIBLES DEL DECRETO 475 DE 1998 MINISTERIO DE SALUD. MICROBIOLÓGICAMENTE LAS MUESTRAS DE AGUA TRATADA CUMPLEN CON LO EXIGIDO EN EL DECRETO 475 DE 1998 DEL MINISTERIO DE SALUD” (folio 195 Ibídem) 4.- Ahora bien, ciertamente el Representante Legal de la Constructora Pinar del

Río Ltda., no ha demostrado que haya realizado actuaciones eficaces dirigidas a acatar la decisión del Tribunal y del Consejo de Estado. Contrario a ello, lo que se observa en el expediente, es una actitud omisiva y negligente de esa entidad, quien limitó su intervención a lo largo de todo el proceso y del trámite incidental de desacato, a responder el requerimiento efectuado por el Tribunal mediante el auto del 13 de abril de 2007, indicando que no era responsable del mantenimiento de potabilización del agua, pues se había entregado desde el 26 de mayo de 2005 a la comunidad en buen estado, luego eran los habitantes del conjunto residencial los que debían efectuar las gestiones para que el agua suministrada fuere apta para el consumo humano. Esa respuesta, de fecha 15 de mayo de 2007, emitida luego de la sentencia del Tribunal, no ofrece ninguna claridad sobre las actuaciones adelantadas para acatar su decisión, toda vez que nunca acompañó en la susodicha entrega los análisis pertinentes que demostraran que la calidad del agua era la que exigían las normas para que sea apta para el consumo humano. En tal escenario, mal puede desligarse de una responsabilidad y de una orden emitida por una autoridad judicial, máxime si se parte del hecho de la vulneración efectiva de derechos e intereses colectivos. En su escrito el Representante Legal de la Constructora Pinar del río Ltda., se refiere a que construyó el sistema de alcantarillado conforme a las especificaciones de que trata el concepto técnico de Corponariño. Sin embargo, no acompaña los soportes documentales respectivos, en los que se pueda constatar que al menos existió dicho concepto. 5.- Así las cosas, al ser claro el desacato a las sentencias del 17 de enero de 2002

proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y a la decisión del Consejo de Estado del 9 de mayo de ese mismo año, es procedente la imposición de una sanción por esa conducta, tal como lo ordena la Ley 472 de 1998. No obstante, considera la Sala que la cuantía de la multa impuesta a dicha entidad debe ser modificada, para en su lugar señalar que ésta será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que se estima razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de este caso que antes se precisaron. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 13 de abril de 2007, en cuanto que sancionó por desacato a la Constructora Pinar del Río Ltda., imponiéndole una multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en un plazo máximo de diez días, conmutable en arresto hasta por seis (6) meses.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 18 de marzo de 2010. Notifíquese y cúmplase,

RAFAEL. E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO