CE-52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518)-2002

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Definiciones jurisprudenciales. Características En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. Para la Corte Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”. Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido. La Sala ha considerado que en razón de su naturaleza jurídica, las dificultades para la aplicación del principio surgen de la carencia de un supuesto

de hecho que al igual que en las reglas permita la utilización del método silogístico. Por eso, se ha propuesto como fórmula para mantener la eficacia sin sacrificar por otra parte la seguridad jurídica, la construcción de reglas que lo desarrollen en los casos concretos. En decisión de la Sección Quinta de esta Corporación se precisó también que la moralidad y el patrimonio públicos tienen connotaciones políticas y judiciales que deben deslindarse en los casos concretos para no vulnerar el principio de separación de poderes. Es decir, que hay una esfera de decisiones de la administración que no son susceptibles de ser calificadas por el juez desde la óptica de lo moral porque corresponden a la ponderación de criterios de conveniencia y oportunidad de competencia del administrador. Tanto en la jurisprudencia de esta Corporación como en la que ha elaborado la Corte Constitucional, existe acuerdo en señalar que el juicio sobre la moralidad de una determinada actuación administrativa debe ser realizado por el juez en cada caso concreto. En síntesis, con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: -es un principio que debe ser concretado en cada caso; -al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; -en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-046/94 de la Corte Constitucional

PATRIMONIO PUBLICO - Definición En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. Nota de Relatoría: Se acoge a la definición de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 31 de mayo de 2002, Exp. 9001 ACCION POPULAR Y LOS CONTRATOS ESTATALES - Procedencia de la revisión de legalidad de un contrato estatal por la vía de la acción popular cuando se pone en peligro o viola algún derecho colectivo / SENTENCIASEfectos de cosa juzgada explícita, implícita y efectos de fuerza persuasiva / COSA JUZGADA - Explícita: la parte resolutiva de las providencias; Implícita: la razón de la decisión o fundamento normativo directo de la parte resolutiva. Los obiter dicta tienen fuerza persuasiva pero no obligatoria Cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de

1. y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo. Considera la Sala que esta afirmación de la Corte en la sentencia C-088 de 2000 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, según la cual se advirtió que lo expuesto no significa que “a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”, no tiene carácter vinculante porque la decisión versó sobre la constitucionalidad de la disposición que ordena a los representantes legales de las entidades públicas responder solidariamente con los contratistas, en los eventos en los cuales se incurra en sobrecostos u otras irregularidades en la contratación estatal, pero no tenía por objeto definir la procedencia de la acción popular para la protección de derechos colectivos cuando su afectación estaba relacionada con la celebración de un

contrato estatal. En la sentencia no se justificó por qué los asuntos contractuales no podían ser cuestionados ante el juez de la acción popular a pesar de que los mismos involucraran la vulneración de derechos colectivos y tampoco se condicionó el fallo en esos términos. Al precisar el alcance del respeto al precedente y la cosa juzgada constitucional, esa Corporación, en sentencia SU047 de 1999. Concluyó la Corte Constitucional que en el sistema colombiano también había lugar a distinguir estos aspectos en una decisión judicial y señaló los efectos que produce cada uno de ellos, así: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita, y c) los obiter dicta sólo tienen fuerza persuasiva pero no obligatoria. En consecuencia, la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a través de las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal. Nota de Relatoría: Ver sentencias SU-047 de 1999, C-131 de 1993 y C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Legitimación en la causa por activa

es universal en las acciones populares / ACCION POPULAR - Legitimación en la causa por activa es universal para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Es universal, cuando se solicita la nulidad absoluta del contrato en la Acción Popular A pesar de que la acción de nulidad absoluta de los contratos sólo puede ser intentada, en principio, por las personas señaladas en la ley, cuando se ejerce una acción popular estará legitimada “cualquier persona” o podrá el juez declararla de oficio, cuando esa decisión sea necesaria para proteger los derechos colectivos, siempre y cuando en este último evento se cumplan las condiciones previstas en el artículo 87 del C.C.A. Considera la Sala que esa legitimación universal en las acciones populares se justifica porque el objeto directo de la pretensión de nulidad absoluta no está referida al contrato mismo sino a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquél y además, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes que defienden derechos subjetivos. Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, es decir, no es esta una acción supletiva como sí lo es la tutela. Además, la eficacia de dicha acción es mayor frente a las acciones ordinarias, por estar sometida a un trámite preferencial (art. 6 ley 472 de 1998) y más breve, por lo cual asegura en mejor

medida la protección de tales derechos, que por lo regular demandan acciones urgentes. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-215/99 de la Corte Constitucional y sentencias del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166; del 24 de agosto de 2001, Exp. AP-100 y del 19 de julio de 2002, Exp. AP-098 del Consejo de Estado. CONTRATO DE COMERCIALIZACION DE LICORES - Amenaza para el patrimonio público / PATRIMONIO PUBLICO - Amenazado por el contrato de comercialización de licores firmado por la licorera / SUSPENSION DEL CONTRATO - Como decisión en acción popular / INCENTIVO ECONOMICOReconocimiento de 20 salarios mínimos al comprobarse amenaza del derecho al patrimonio público La sala considera que el contrato de comercialización cuestionado constituye una amenaza para el patrimonio público y que a través de esta acción deben tomarse las medidas adecuadas para protegerlo. La definición de la alternativa que la Empresa Licorera de Nariño adoptó para solucionar la crisis financiera que afrontaba, esto es, la celebración de un contrato de comercialización exclusiva de sus productos, con la cual pretendía garantizar unos ingresos mínimos para el funcionamiento de la Empresa, ya que el contratista debía pagar en forma anticipada los bienes que mensualmente se comprometía a adquirir, además del ahorro de los costos de comercialización del producto, tales como seguro de transporte, publicidad y la contratación de empleados, es una función que corresponde adoptar a quienes administran la entidad y no puede ser valorada en este proceso, porque no se cuenta con elementos de juicio que permitan afirmar que la opción en sí misma constituía una forma de defraudar el patrimonio público

que la entidad administra. Pero lo que si puede valorar el juez de la acción popular son los efectos de esa decisión y los compromisos contractuales adquiridos para determinar su incidencia en el patrimonio público, como quiera que su protección como derecho colectivo busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable. Repárese que el art. 40 inciso tercero de la ley 80 de 1993 establece como límite a la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato estatal, además de la Constitución, la ley y el orden público las reglas de la “buena administración”. Si al momento de celebrar el contrato la empresa desconoció las finalidades que buscaba, cuales eran sanear sus finanzas y recuperarse económicamente, ya que las condiciones del contrato no conducían a resultados adecuados frente a la crisis económica que aquella enfrentaba y sí, adicionalmente, el incentivo acordado a favor del contratista tampoco resultaba razonable, es evidente que un contrato celebrado en esas condiciones es una amenaza para el patrimonio público que es de todos y debe, por consiguiente, el juez de la acción popular impedir que siga produciendo sus efectos. Como quiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso. Se reconocerá al actor como incentivo el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual deberá ser pagados por La Empresa Licorera

de Nariño. Sentencia 1059(AP-518) del 02/10/31, ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: JESÚS ORLANDO MEJIA YEPEZ, Demandado: EMPRESA LICORERA

DE NARIÑO Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518)

Actor: JESÚS ORLANDO MEJIA YEPEZ

Demandado: EMPRESA LICORERA DE NARIÑO Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 12 de abril de 2002, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO. Ordenar que cesen definitivamente los efectos del contrato C-095-99, celebrado entre la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras, el 2 de diciembre de 1999. “SEGUNDO. Ordenar en forma genérica al Consorcio Galeras a reintegrar, a favor del Fondo de Defensa de Intereses Colectivos las sumas de dinero que la Empresa Licorera de Nariño pagó por concepto de la bonificación pactada en la cláusula cuarta, parágrafo segundo del contrato C-095-99, celebrado entre la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras, el 2 de diciembre de 1999.

La liquidación de la condena se hará teniendo en cuenta estas bases:

NUMERO DE UNIDADES DE LICOR =UNIDADES EFECTIVAMENTE

COMPRADAS ENTREGADAS COMO BONIFICACIÓN POR EL

CONSORCIO GALERAS X 17%.

TOTAL BONIFICACION = (PRECIO UNITARIO DE VENTA X

NUMERO DE UNIDADES ENTREGADAS COMO BONIFICACIÓN) +

IMPUESTO AL CONSUMO CANCELADO POR UNIDADES

ENTREGADAS COMO BONIFICACIÓN.

Esta suma será actualizada según las formuladas utilizadas por el Consejo de Estado. TERCERO. Niéganse las demás súplicas de la demanda. CUARTO. Condénase al incentivo que prevé el art. 40 de la ley 472 de 1998, a favor del señor JESÚS ORLANDO MEJIA YEPEZ, quien ejerció la acción popular, el cual será igual al 15% del valor que se pague al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos, por parte del Consorcio Galeras y que será descontado y pagado por el Fondo de Defensa”.

ANTECEDENTES

1. La petición.

El 28 de agosto de 2000, el señor JESUS ORLANDO MEJIA YEPEZ presentó acción popular ante el Tribunal Administrativo de Nariño en contra del departamento de Nariño, la Empresa Licorera de Nariño y el Consorcio Galeras, con el objeto de obtener la protección de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa y en consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “a. Que se busque la terminación del contrato de comercialización exclusiva del Aguardiente Galeras y el Anisado Nariño, entregado al consorcio Galeras. b. Que el consorcio Galeras reintegre a la Empresa Licorera de Nariño

el valor total de las unidades de licor que ilegalmente se le han entregado a título de donación (bonificación), en desarrollo del contrato de comercialización exclusiva. c. Que se ordene la reestructuración de la Empresa Licorera de Nariño para convertirla en una verdadera empresa competitiva utilizando únicamente el personal requerido para su funcionamiento y con salarios razonables dentro de los márgenes legales. d. Que la Empresa Licorera de Nariño recupere la comercialización de sus productos o la contrate en condiciones que no atenten contra el patrimonio de la empresa y que signifiquen su expansión, apertura de mercado y verdadera competencia en el ámbito nacional. e. Que se evite en lo posible la entrada de licores foráneos al departamento de Nariño, considerando que éste es el único mercado efectivo que tienen los productos de la licorera. f. Que se conceda a mi favor el incentivo de que trata el artículo 40 de la ley 472 de 1998, tomando como base el valor del contrato y concretamente la cuantía de la bonificación ilegalmente otorgada al contratista y que se excluiría en virtud de esta acción popular”.

2. Hechos.

a. El 2 de diciembre de 1999, la Empresa Licorera de Nariño suscribió con el consorcio Galeras un contrato por el término de 5 años para la comercialización exclusiva del aguardiente Galeras y anisado Nariño. b. El consorcio Galeras está integrado por la industria de gaseosas La Cigarra y la sociedad Electrodomésticos Metálicas Modernas Ltda., empresas insolventes y que, además, carecen de experiencia en la comercialización de licores.

c. En el contrato se pactó una bonificación del 17% a favor del contratista, que a 31 de julio de 2000 le ha representado a la empresa una pérdida de $1.200.000.000. Esto dio lugar a una investigación penal dentro de la cual se dictó medida de aseguramiento contra la funcionaria que firmó el contrato. d. El contrato de comercialización impone al contratista una obligación de compra mínima de licores, “lo que no solamente hace que la empresa esté totalmente subutilizada, ya que tan sólo se ocupa en un 20% de su potencial sino que con las unidades que vende, su precio y la bonificación, que en últimas afecta el precio, la empresa va indefectiblemente a la quiebra y el contratista se enriquece sin ningún esfuerzo”. e. A pesar de que existen fundamentos legales para la suspensión del “plazo del contrato y por ende, terminar su vigencia porque su aplicación va contra la ley”, la administración departamental no ha tomado ninguna decisión a este respecto.

3. Medida provisional Mediante auto del 29 de noviembre de 2000, el Tribunal ordenó “la inmediata cesación del contrato de comercialización”, atendiendo a las peticiones formuladas en tal sentido por el Defensor del Pueblo Regional de Nariño y el Procurador Delegado ante esa Corporación, por considerar que dicho contrato “afecta intereses de orden público, como que aquella suministra en mayor proporción los fondos para el funcionamiento de la administración departamental y con el referido contrato se entrega prácticamente tan importante factoría al consorcio contratista, sin ninguna contraprestación válida” y sin que la Empresa haya “ejercido su derecho liberador ante el órgano administrativo competente”.

4. Respuestas a la demanda 4.1. La Empresa Licorera de Nariño se opuso a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que la bonificación es un incentivo legal que se utiliza en todos los contratos de comercialización que celebran las licoreras del país y constituye un estímulo al contratista por las ventajas que le representa a la entidad el pago de contado de los productos. “Lo que no es correcto es que sea la Empresa Licorera de Nariño, quien asuma el valor de la participación porcentual al departamento de Nariño o como dice el contrato, el impuesto al consumo”, por lo cual se viene estudiando con el consorcio la manera de modificar esa cláusula del contrato; además, desde el mes de mayo de 2000, la licorera ya no le entrega la bonificación al contratista, en cumplimiento de las medidas que ordenó tomar a este respecto la Fiscalía 16 Seccional de Pasto. Agrega que no existe ninguna conexidad entre los hechos narrados y los derechos colectivos invocados, ya que el actor aduce “como razón de la inmoralidad administrativa, la detención preventiva de la anterior gerente...lo cual no es de recibo porque aunque existiese medida de aseguramiento en contra de ella, también es cierto que aún la protege el principio de presunción de inocencia y nadie es responsable penalmente si no es declarada jurídicamente culpable”, y además, porque en la demanda sólo se realizan “aproximaciones sobre hechos futuros e inciertos y sobre proyecciones abstractas y eventuales que, además, desconocen varias decisiones que ya se han tomado por parte de todas las autoridades que han tenido conocimiento de los hechos sobre el contrato con el consorcio Galeras y que se constituyen en verdaderos actos tendientes a proteger

el patrimonio de la Empresa Licorera de Nariño”. 4.2. El departamento de Nariño formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación por cuanto el derecho reclamado no es objeto de la acción instaurada e indebida escogencia de la acción, las cuales justificó así: a) “El contrato cuestionado fue celebrado por una persona jurídica de derecho público que nada tiene que ver con la persona que represento y por tanto, el departamento de Nariño no puede ser objeto de esta acción. Será la Empresa de Licores de Nariño la que en su momento debata procesalmente su responsabilidad”; b) “No se ha utilizado la acción procesal pertinente, ya que en lo fundamental lo que se busca es la declaración judicial de ilegalidad del contrato estatal que se refiere a la demanda, lo cual se debe tramitar por la acción propia de los contratos y no por la popular”, y c) El actor pretende la protección de derechos que no incluyen dentro de los colectivos y al medio ambiente, o derechos de la tercera generación, que son los únicos que pueden ser objeto de la acción popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución y “ni siquiera al legislador se le atribuye competencia para crear otro tipo de derechos, menos aún que un ciudadano se atreva a categorizar un derecho constitucional diferente como derecho colectivo”. 4.3. El apoderado del consorcio manifestó que en el contrato que celebró con la licorera se observaron las normas legales respectivas y que se hizo en forma directa porque la licitación fue declarada desierta y dentro de ese marco no se aprecia, ni está probado, que la finalidad del representante de la entidad haya sido

“la de obtener beneficio personal, individual o favorecimiento de determinadas personas por cuestiones de tipo político o de otra clase, o transgresiones legales groseras, motivo por el cual no estamos frente a una inmoralidad administrativa”. Aceptó la existencia de la investigación penal que cursa en contra de la funcionaria que celebró el contrato, pero aclaró que como dicho proceso aún no ha concluido, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que la ampara. Se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento de que éstas debían ser intentadas a través de una acción de nulidad, por quien esté legitimado, pero que en todo caso debe observarse lo previsto en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, según el cual habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícito, siempre que la entidad se haya beneficiado. Finalmente, afirmó que en el evento de que la empresa declarara la terminación o modificación unilaterales del contrato, estaría obligada a indemnizarle al contratista los perjuicios que le cause.

5. La decisión de primera instancia El Tribunal consideró que la acción interpuesta es procedente porque pretende la protección de los derechos colectivos a la moral administrativa y al patrimonio público y no tiene solamente por fin obtener el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la ley 472 de 1998, como erradamente lo señaló el apoderado del consorcio Galeras.

A partir de la interpretación de algunas disposiciones constitucionales y con apoyo en la jurisprudencia y la doctrina, definió la moral administrativa como “un conjunto de principios que orientan el comportamiento de los servidores públicos en la

realización de la función administrativa, derivados de los fines del Estado. Se trata precisamente de los consagrados en los artículos 2 y 365 de la Constitución Política. Cuando la administración pública actúa en procura de hacer efectivos estos objetivos realiza la moral administrativa, si se desvía de ellos, su conducta es inmoral y reprochable”. Considera el a quo que en el caso concreto se vulneró la moralidad administrativa porque la administración pública realiza sus funciones a través de varios instrumentos, entre estos, los contratos estatales que “en su celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación deben acatarse los principios de transparencia, economía y responsabilidad que consagra la ley 80 de 1993 y los principios que inspiran y permean la función pública, cuales son, estar al servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...Luego, un contrato estatal en el que prevalezca el interés particular no sólo se aleja de los principios que integran la moralidad administrativa sino que los contradice y vulnera. Es exactamente lo que ocurrió con el contrato de comercialización de licores ya mencionado. En vez de buscar la protección del interés general, se estipularon unos privilegios para el consorcio Galeras y por este medio, fueron desviados los objetivos del Estado, perjudicando concretamente los servicios de salud y educación”. Además, consideró que con el contrato se vulneró el patrimonio público porque “los productos de las operaciones que realizaba Liconar forman parte del patrimonio público y estaban destinados a la prestación de los servicios públicos

de educación y salud en el departamento de Nariño...En el contrato de comercialización de licores en cambio, si bien se incluyeron las cláusulas exorbitantes en provecho de Liconar por imperativo legal, el consorcio Galeras obtuvo unos privilegios no usuales en la contratación estatal. El reconocimiento de la bonificación y el pago del impuesto al consumo contradicen el equilibrio contractual y el resultado fue el perjuicio al patrimonio de la empresa, elemento integrante...del patrimonio público. Luego, a través del contrato se produjo una disminución del patrimonio público el cual está destinado a la prestación de los servicios públicos, en beneficio de la comunidad”.

6. Fundamentos de la impugnación 6.1 El consorcio Galeras solicita que se revoque el fallo impugnado y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de su solicitud son

los siguientes: a. A través de la acción popular no se pueden debatir controversias contractuales. Materias como la ruptura del equilibrio contractual no se pueden decidir a través de una acción popular. “Los llamados privilegios para el consorcio Galeras ni son tales ni fueron sugeridos o impuestos por éste. Fue la administración la que ab initio fijó las reglas del juego”. b. Las pretensiones formuladas en esta demanda son objeto de la acción contractual interpuesta por el consorcio Galeras contra la Empresa Licorera de Nariño, en la cual ésta presentó demanda de reconvención. La decisión adoptada dentro de la acción popular ha generado traumatismos en el proceso contractual; prueba de ello es que el magistrado ponente en este último se declaró impedido para fallarlo por haber sido el ponente de la sentencia que se impugna.

c. El Tribunal afirmó que hubo violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, sin que existiera prueba de ello. “Si estipular beneficios para el contratista, dentro del marco de pliego de condiciones, que hay que aceptarlo en su totalidad o no se puede contratar, es causal para que una acción popular prospere con fundamento en la causal que se estudia, es anunciar a los cuatro vientos que la contratación administrativa en Colombia no resistirá ni el más leve viento de la mañana...La sentencia impugnada hace una falsa ‘idealización de la moral social’, pues la problemática típicamente jurídica de la relación negocial cuestionada (rompimiento del equilibrio negocial, etc.), se la maneja por fuera del ámbito jurídico propio y preciso que la ley le fija para su cuestionamiento”. d. El Tribunal dio por probada la causal de defensa del patrimonio público sin estarlo. “Esta causal tampoco se da en el caso en comento, pues una cosa es el cumplimiento de las obligaciones que ha contraído la administración y otra muy diferente el patrimonio público”, el cual está integrado por los bienes de que tratan los artículos 63 y 101 de la Constitución. e. “El proceso registra una investigación procesal de vía única”. A pesar de que el Tribunal ordenó de oficio la prueba pericial no la valoró debidamente; no se concedió el recurso de apelación contra el auto que ordenó la suspensión del contrato, con el argumento de que quien lo interpuso a nombre del consorcio no acreditó su representación, pero sí se le reconoció personería al mismo para efectos de la audiencia de conciliación; no se analizaron las razones de la defensa

ni el alegato de conclusión presentado por el consorcio; ni siquiera hubo pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por los demás demandados. “Cómo no concluir entonces que el a quo transitó por una vía única”. f. En la sentencia se desconoce el artículo 48 de la ley 80 de 1993, porque se ordena el reintegro de dineros por parte del consorcio