CE-52001-23-31-000-2000-1311-01(ACU)-2001

FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Establecimiento de crédito de naturaleza especial El Fondo Nacional de Ahorro, Empresa Industrial y Comercial del Estado, no tiene la naturaleza de una entidad financiera común, como se alega en la contestación de demanda, pues su misma Ley de reorganización (Ley 432 de 1998, artículo 1º) aclara que estará organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia C-625 de 1998, (Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra) donde se explica la justificación de las diferencias entre el Fondo Nacional de Ahorro y las administradoras de fondos de cesantías privados, en lo que a cesantías y créditos de vivienda y educación se refiere. FONDO NACIONAL DE AHORRO - Crédito para liberación de gravamen hipotecario y construcción / CREDITO PARA VIVIENDA - El destinado a construcción requiere que el inmueble se encuentre en obra negra / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia por falta de requisito fáctico que exige la norma El demandante ha solicitado el cumplimiento del Acta 526 de enero 28 de 2000, expedida por la Junta Directiva, mediante la cual accedió a la solicitud de crédito bajo dos modalidades simultáneas: liberación de gravamen hipotecario y construcción, modalidades respecto de las cuales ha venido insistiendo, pero el Fondo ha alegado que el Acuerdo 949 de 1989 no permite el otorgamiento de crédito de forma simultánea, si no se demuestra que el inmueble se encuentra en obra negra. De las pruebas anexadas en esta instancia, deduce la Sala que no

se ha desconocido de forma absoluta el crédito solicitado, pues como el afiliado no demostró que tiene derecho a la modalidad de crédito para construcción de vivienda éste sólo será desembolsado para la liberación de gravamen hipotecario. De la lectura del Acuerdo 949 de 1989, que contiene el reglamento de crédito para vivienda, se deduce que el demandante, al no poder demostrar, de conformidad con lo estipulado en el literal f del artículo 2º del mencionado Acuerdo, la situación allí prevista (obra negra), no es acreedor a la modalidad simultánea anotada en la solicitud de crédito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C. agosto 23 de 2001

Radicación número: 52001-23-31-000-2000-1311-01(ACU)

Actor: JORGE ROBERTO ALVARADO VILLARREAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA(ACCION DE CUMPLIMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de 24 de abril del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño, mediante la cual denegó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta.

I ANTECEDENTES De conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, el accionante ejercitó acción de cumplimiento contra el Fondo Nacional de Ahorro, con el fin de que diera cumplimiento al Acta 526 de enero 28 de 2000,

por la cual la Junta Directiva del Fondo Nacional de Ahorro aprobó una solicitud de crédito a favor del accionante; y al Acuerdo 949 de 1998, por medio de la cual la Junta Directiva del Fondo Nacional de Ahorro adoptó el reglamento de crédito para vivienda. Los siguientes son los fundamentos de la solicitud:

1. El accionante es funcionario del Juzgado Tercero Penal Municipal de San Juan de Pasto, afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, entidad que maneja y administra sus cesantías.

2. Adjuntó la documentación requerida por el Fondo Nacional de Ahorro para acceder a la concesión de un crédito a fin de liberar el gravamen hipotecario que pesa sobre su vivienda y para adelantar construcción en la misma.

3. El Fondo, en sesión de la Junta Directiva Nacional, aprobó la solicitud crédito directo, lo cual consta en Acta 526 de 2000, por un monto de treinta y tres millones ciento cincuenta y cinco mil pesos ($33’155.000).

4. Para el cumplimiento de las exigencias del Fondo Nacional de Ahorro, y en especial del Acuerdo 949 de 1998, inició la legalización del crédito, para lo cual la entidad mencionada recomendó un abogado externo a la misma para la asesoría en la realización de dicho trámite.

5. Se gestionó por dicho abogado asesor la firma de la escritura pública con la cual se constituyó una hipoteca de primer grado sobre el inmueble de su propiedad a favor del Fondo Nacional de Ahorro, por el valor de treinta y tres millones cuatrocientos ochenta y seis mil quinientos cincuenta pesos

($33’486.550).

6. Con el crédito pretendía el actor levantar el gravamen hipotecario constituído a favor de Conavi sobre el inmueble, para financiar la compra del mismo.

7. Para la legalización y adquisición de la documentación exigida por el Fondo, incurrió en costos avaluados en cerca de $4’000.000.

8. El Fondo negó el acceso a una de las modalidades de crédito por él solicitadas por no cumplir con uno de los requisitos exigidos para su concesión, hecho por el cual no realizó el desembolso correspondiente.

9. Por la anterior situación, se cargaron en su contra los intereses por mora, sumado a que con el número de cuotas insolutas Conavi queda facultado para iniciar un proceso ejecutivo con título hipotecario.

10. El incumplimiento de los actos administrativos mencionados radica en que, a pesar de haber sido aprobado el crédito por el monto establecido por el Fondo, dicha entidad no accede al mismo negando la posibilidad de tomar las dos modalidades de crédito deseadas por el solicitante, habiéndosele permitido optar por una de ellas, cual es la liberación del gravámen hipotecario, descartándose lo referente a la construcción.

11. El Fondo exigió que para acceder al crédito en la modalidad de construcción, el inmueble debía estar en obra negra como requisito del reglamento de crédito pero no tuvo en cuenta que la obra que proyecta realizar implica la demolición de las tres cuartas partes del inmueble, como se denota en los planos presentados que soportan en un cálculo estructural que refleja el refuerzo de columnas.

II RENUENCIA

En escrito de fecha octubre 17 de 2000, cuya copia obra a folio 84 del expediente, el interesado solicitó al Fondo Nacional de Ahorro, con fines de adelantar Acción de cumplimiento en su contra, el cumplimiento del Acta 526 de enero 28 de 2000, por medio del cual la Junta Directiva aprobó su solicitud de crédito en cuantía de $33155.000, para el que se cuenta con registro presupuestal y del Acuerdo 949 de 1998, por el cual la Junta Directiva del Fondo Nacional de Ahorro adoptó el reglamento de crédito directo para vivienda. Como respuesta se obtuvo el oficio visible a folio 85 en donde se le indica que el Fondo acepta la liberación de hipoteca, haciendo uso de las cesantías y de parte del crédito, con la promesa de levantar la hipoteca una vez obtenido el paz y salvo de Conavi. En cuanto a la destinación del crédito para construcción, se informa que el Departamento Jurídico dio dictamen negativo al proyecto de reforma de vivienda. III LA DEFENSA La parte demandada expuso su defensa en los siguientes términos:

1. Los actos que expide el Fondo, como Empresa Industrial y Comercial del Estado para el desarrollo de su gestión propia, industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado; por ello, la función de administrar cesantías y de otorgar créditos son actos de carácter privado, y no constituyen normas con fuerza material de ley o acto administrativo.

2. De otro lado, hay que analizar ya que, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 949 de 1998 de la Junta Directiva, se concederá crédito para la

liberación de gravámenes hipotecarios constituídos sobre la vivienda de propiedad del afiliado siempre y cuando demuestre que se encuentra en obra negra.

3. El hecho de que la Junta Directiva decida concederle un crédito a un afiliado no significa que sea discrecional su uso, sino que debe someterse a un procedimiento y acreditar unos requisitos para ser acreedor al mismo, y para que éste se perfeccione.

4. El accionante dá a entender, de acuerdo con la petición por él radicada el 31 de agosto de 2000 en la oficina jurídica del Fondo, que piensa utilizar el crédito otorgado para “liberación de gravamen hipotecario y construcción”, pero para ello la norma exige que la vivienda se encuentre en obra negra, por lo que, al no poder acreditar tal hecho, no se perfeccionó el contrato de mutuo.

5. La acción de cumplimiento interpuesta no reúne los presupuestos mencionados por el Consejo de Estado, cuales son: Que la obligación que se pide cumplir se encuentre consignada en la ley o en acto administrativo; que el mandato sea imperativo e inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga el cumplimiento.

6. El actor tuvo otro medio de defensa judicial, ya que pudo acreditar el cumplimiento de la exigencia legal contenida en el reglamento de crédito, consistente en que el inmueble para el cual va a utilizar el crédito se encuentra en obra negra y, sin embargo, no lo hizo.

7. Se ha utilizado la acción de cumplimiento en este caso para impedir que la entidad dé cumplimiento al acto administrativo correspondiente, que para el

caso es el reglamento de la entidad, hecho que violaría el derecho a la igualdad de los afiliados que sí acreditan los requisitos exigidos.

8. Las normas cuyo cumplimiento exige el actor establecen gastos, ya que implican un desembolso de dinero.

IVLA PROVIDENCIA IMPUGNADA Después de solicitar y recibir información, el Tribunal de primera instancia denegó por improcedente la solicitud incoada, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, si bien se encuentran dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público, no son autoridades administrativas en razón de la actividad que desarrollan y, en consecuencia, sus actos y hechos están sometidos a las reglas del derecho privado y a la justicia ordinaria, ya que los mismos se dictan en el giro habitual de sus negocios, por lo cual no tienen el carácter de actos administrativos.

2. En el caso objeto de estudio, el Fondo Nacional de Ahorro realiza funciones de entidad de crédito propias de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con las características anteriormente citadas.

3. El Fondo Nacional de Ahorro, en ejercicio de las funciones de carácter económico del nivel de crédito, actúa como particular y sólo puede ser demandado en acción de cumplimiento cuando actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas, y ello no se presenta en este caso.

4. Siendo la función del Fondo Nacional de Ahorro eminentemente comercial, sujeta a las reglas del derecho privado, es obvio que en los procedimientos de la justicia ordinaria se tienen establecidos mecanismos de defensa para los

afectados, como son las acciones en proceso ejecutivo o extraproceso y, la solicitud de intervención de la Superintendencia Bancaria. III FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión proferida por el Tribunal de primera instancia, el accionante la impugnó con los siguientes argumentos:

1. De conformidad con el Decreto 1050 de 1968, los actos de la Empresas Industriales y Comerciales del Estado que estén encaminadas a cumplir su finalidad, están vinculados a la administración, esto es, en cuanto sean para el cumplimiento de funciones administrativas que les halla confiado la ley, son actos administrativos.

2. El Acta 526 de enero 28 de 2000, emitida por la Junta Directiva del Fondo, decide una cuestión por parte de los funcionarios que legalmente tienen capacidad y que hacen parte de la administración pública, como son los miembros de la Junta Directiva, entre ellos, el gerente delegado por la Presidencia del Ministerio de Desarrollo Económico, los cuales dan a ese acto el caráter de administrativo.

3. Acorde con lo anterior, la preparación de los actos administrativos de los Establecimientos Públicos se sujeta a los principios orientadores de la actuación administrativa, economía, celeridad, eficacia, parcialidad, publicidad y contradicción.

4. El artículo 30 del Decreto 3130 de 1968 consagra que los establecimientos públicos pueden expedir actos unilaterales que son verdaderos actos administrativos.

5. El artículo 6 del Decreto 1050 de 1968 establece que las actividades que desarrollen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se rigen por

el derecho privado, “salvo a las excepciones que consagra la ley, y que son precisamente las encaminadas a cumplir la finalidad para la cual fueron creadas”.

6. Acorde con lo anterior, los actos incumplidos son, sin lugar a dudas, actos administrativos, ya que desarrollan la finalidad del organismo que por ley fue creado, esto es, actividades de carácter eminente financiero y crediticio.

7. Fueron cumplidos a cabalidad todos los requisitos exigidos para el afiliado una vez se le concedió el crédito, y debido a la información tardía de un abogado externo de la entidad, el Fondo detectó una inconsistencia.

8. No es justo que el Fondo, con su carácter financista, vulnere los derechos del accionante, en especial el consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que ha captado las cesantías durante siete años, procediendo a obtener así utilidades económicas con las mismas; además constituyó una hipoteca sobre el inmueble en favor de la entidad, y ésta a la fecha no ha realizado los desembolsos para el levantamiento de la hipoteca constituída en favor de Conavi.

IV.- ACTUACIÓN PROCESAL Por auto de 18 de julio de 2001, la Sala consideró necesario disponer la práctica de pruebas con el objeto de contar con mejores elementos de juicio, oficiando al Fondo Nacional de Ahorro, básicamente para que informara cuáles fueron las razones para no realizar el desembolso de la suma correspondiente al crédito aprobado mediante Acta 526 de 2000 al accionante, cuando previamente éste había constituído hipoteca sobre el inmueble del mismo y a favor del Fondo

Nacional de Ahorro, y el por qué no se accedió a la modalidad de liberación de gravámen hipotecario si dicha posibilidad la ofrece el Acuerdo 949 de 1998, artículo 1º, numeral 2.1, literal d, y que fue, igualmente, anotada como modalidad de crédito del interesado. La respuesta que se obtuvo de dicha entidad a la primera pregunta fue que el accionante no demostró ante esa Entidad que el inmueble objeto de crédito se encuentra en obra negra, es decir, que el afiliado no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en la reglamentación especial del Fondo Nacional de Ahorro para obtener el desembolso del crédito para la modalidad elegida. A la segunda pregunta contestó que el Fondo sí accedió al cambio de modalidad de crédito de liberación y, simultáneamente, construcción al de liberación, y manifiesta que fue esa Entidad la que sugirió al accionante el cambio, comunicando al afiliado mediante escrito de 23 de agosto de 2000 en donde se le mencionaban los requisitos que debía acreditar para el desembolso del crédito de la modalidad de liberación de gravamen hipotecario. V CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado será confirmado por las siguientes razones: La Sala encuentra que la administración de las cesantías del actor, recibidas en su calidad de funcionarios de la Rama Judicial por parte del Fondo, y la concesión de créditos en virtud de las mismas, hace que aunque el Fondo Nacional de Ahorro ostente carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado en virtud de la transformación que le hizo la Ley 432 de 1998, como quiera que se nutre con las captadas de sus afiliados, en lo relacionado con el manejo de tales

aspectos, debe dársele tratamiento distinto a los que inspira la función de los establecimientos de créditos. Lo anterior, por cuanto el Fondo Nacional de Ahorro, Empresa Industrial y Comercial del Estado, no tiene la naturaleza de una entidad financiera común, como se alega en la contestación de demanda, pues su misma Ley de reorganización (Ley 432 de 1998, artículo 1º) aclara que estará organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia C-625 de 1998, (Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra) donde se explica la justificación de las diferencias entre el Fondo Nacional de Ahorro y las administradoras de fondos de cesantías privados, en lo que a cesantías y créditos de vivienda y educación se refiere. Así discurrió el fallo en mención: “No viola la Constitución el hecho de que otras entidades puedan otorgar créditos de vivienda y educación, y que al Fondo también se le permita ofrecer este servicio, pues, como se ha señalado, el propósito del legislador, al expedir la Ley 432 no era reducir su objeto de estudio, sino equilibrar las desventajas que, en algunos aspectos tenían los afiliados al Fondo, especialmente, en cuanto a la rentabilidad de sus cesantías, y atraer a un sector de los trabajadores privados y públicos, a quienes el sistema financiero no está en capacidad de suplirle sus necesidades de vivienda, por encontrarse en el grupo de los que sus ingresos son menos de cuatro (4) salarios mínimos mensuales.” Ahora, el demandante ha solicitado el cumplimiento del Acta 526 de enero 28 de

2000, expedida por la Junta Directiva, mediante la cual accedió a la solicitud de crédito bajo dos modalidades simultáneas: liberación de gravamen hipotecario y construcción, modalidades respecto de las cuales ha venido insistiendo, pero el Fondo ha alegado que el Acuerdo 949 de 1989 no permite el otorgamiento de crédito de forma simultánea, si no se demuestra que el inmueble se encuentra en obra negra. De las pruebas anexadas en esta instancia, deduce la Sala que no se ha desconocido de forma absoluta el crédito solicitado, pues como el afiliado no demostró que tiene derecho a la modalidad de crédito para construcción de vivienda éste sólo será desembolsado para la liberación de gravamen hipotecario. La situación que se plantea en la demanda es la relativa a que por culpa de la entidad hubo gastos de tiempo y dinero que el interesado ha tenido que realizar en virtud de la legalización del crédito, como el pago al abogado asesor externo que la entidad le indicó, la documentación exigida por la ella, y la constitución de una hipoteca de primer grado a favor de la entidad sobre el inmueble objeto de negociación, colocándolo en situación de no poder responder por la obligación crediticia que pesa sobre el inmueble. Sin embargo, de la lectura del Acuerdo 949 de 1989, que contiene el reglamento de crédito para vivienda, se deduce que el demandante, al no poder demostrar, de conformidad con lo estipulado en el literal f del artículo 2º del mencionado Acuerdo, la situación allí prevista (obra negra), no es acreedor a la modalidad simultánea anotada en la solicitud de crédito.

Si bien la entidad demandada no advirtió desde un comienzo que el tratamiento que debía imprimirle a la solicitud era el previsto en la norma atrás mencionada, haciendo incurrir al afiliado en desgaste de tiempo y de dinero innecesario, cuyo reconocimiento no es del resorte de esta acción, no lo es menos que no resulta exigible el desembolso del crédito, pues no se llenan los requisitos previstos en el aparte del Acuerdo que se dice incumplido. De otra parte, en lo relacionado con el desembolso del crédito para liberar el gravamen hipotecario que pesa sobre el inmueble, de la respuesta enviada por el Fondo Nacional de Ahorro en esta instancia se desprende que la entidad se encuentra presta a desembolsar el monto del crédito para dicho destino, una vez el afiliado corrija la solicitud de crédito y proceda a suscribir la aclaración de la escritura de hipoteca cuya copia aparece a folio 62 a 67, para lo cual se ajustará el valor del crédito hipotecario con Conavi. Esta respuesta del Fondo Nacional de Ahorro implica que la obligación de desembolso del crédito bajo la modalidad últimamente citada está condicionada al diligenciamiento por parte del afiliado de lo ya previsto. Por lo tanto, al no encontrar reunido el requisito de exigibilidad de la obligación de parte de la entidad demandada, no puede accederse a la pretensión. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo de abril 24 del 2001, proferido por el

Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciocho (23) de agosto del año dos mil uno.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO

ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con permiso