CE-52001-23-31-000-2000-2467-01-2001

NULIDAD NOMBRAMIENTO DE DOCENTE - Acción de simple nulidad es improcedente / ACCION ELECTORAL - Procedencia frente a acto de nombramiento de docente / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Acto de nombramiento de docente / NOMBRAMIENTO DE DOCENTE - Control jurisdiccional se hace por vía de la acción electoral / ACCION PUBLICA DE NULIDAD - Improcedencia frente a acto de nombramiento Es evidente que la comisión otorgada y cuya nulidad se demanda, constituye un acto de provisión de empleo porque su objeto es el de elevar al rango de profesor de tiempo completo de una dependencia universitaria a un profesor de tiempo completo de instituto de bachillerato, que son dos cargos cualitativamente distanciados; es decir que mediante el acto acusado se ocupó de manera temporal un cargo de docente universitario de tiempo completo y en la misma condición se dejó vacante el de tiempo completo de bachillerato. Se trata entonces de un acto administrativo particular de nombramiento. Definido en la forma expuesta el acto administrativo atacado, resulta obvio que de ninguna manera podía ser, objeto de acción pública de simple nulidad, porque, como lo ha precisado esta Corporación en numerosos pronunciamientos, es la ley la que señala la clase de acción y el procedimiento pertinente para demandar las decisiones de la administración y no los meros motivos que tenga el particular para demandarlos. En este caso, entonces, la acción de simple nulidad escogida por el actor es improcedente. Dado el contenido del acto, que lo constituye la provisión de cargo, sí era susceptible de control jurisdiccional por vía de acción pública de nulidad electoral, que podía interponer cualquier persona, sin

necesidad de demostrar un interés particular, como lo prevé el artículo 227 del C.C.A. Pero la correspondiente demanda debió ser presentada dentro de los veinte (20) días contados a partir del siguiente a la fecha de expedición del acto, conforme al artículo 136 inciso final del texto original del Código Contencioso Administrativo, aclarado por el artículo 7º de la Ley 14 de 1988, hoy correspondiente al artículo 44-12 de la Ley 446 de 1998. En el presente caso salta a la vista que cuando se presentó la demanda de nulidad de la Resolución 1451 del 17 de agosto de 1994, el 6 de marzo de 1998 (folio 1), ya la acción había caducado.

NOTA DE RELATORÍA: Auto de 4 de mayo de 2001, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 52001-23-31-000-2000-2467-01(2467) Actor: DORYS AYDÉ MARTÍNEZ MUÑOZ Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte opositora contra la sentencia del 11 de agosto de 2000 del Tribunal Administrativo del Departamento de Nariño.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de simple nulidad, la ciudadana Dorys Aydé Martínez Muñoz, obrando en nombre propio, solicita que se declare la nulidad de

la Resolución No. 1451 del 17 de agosto de 1994 proferida por el Rector de la Universidad de Nariño, por la cual se imparte comisión de servicios al profesor de Bachillerato, señor Flavio Noguera Benavides, adscrito al Liceo Integrado de Bachillerato, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño como profesor de tiempo completo, y se ordene compulsar copias de lo pertinente con destino a la Fiscalía y Procuraduría Departamental de Nariño para que se inicien las correspondientes investigaciones. La demanda se basa en los siguientes hechos:

1. Conforme al artículo 70 de la Ley 30 de 1992, “para ser nombrado profesor de universidad estatal u oficial se requiere como mínimo título profesional universitario” y su incorporación se debe efectuar previo concurso público de méritos cuya reglamentación corresponde al Consejo Superior

Universitario.

2. El Estatuto Docente de la Universidad de Nariño (Acuerdo No. 057 del 16 de junio de 1992) estableció que para ser vinculado como docente a dicha institución se requiere, además del título universitario y la selección por concurso, acreditar dos (2) años de experiencia en el ramo profesional. En dicho estatuto se establecen además el procedimiento y la competencia para dicha vinculación.

3. El Rector de la Universidad de Nariño, en abierta extralimitación de sus funciones y con violación del debido proceso establecido en la ley y en el reglamento, expidió la Resolución No. 1451 del 17 de agosto de 1994, que se demanda, por la cual designó en comisión, como profesor de tiempo completo de

la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño al señor Flavio Noguera Benavides, quien además no cumple con el requisito de experiencia pues nunca ha ejercido la profesión de abogado porque desde 1974 se ha desempeñado como profesor de Bachillerato.

4. Por la manifiesta ilegalidad de la aludida resolución el Consejo Académico, mediante Acuerdo No. 255 del 14 de diciembre de 1995 negó la petición del Consejo de la Facultad de Derecho de ubicar al profesor Flavio Noguera Benavides como profesor de tiempo completo del Departamento de Ciencias Jurídicas. Sin embargo en Acuerdos posteriores le ha asignado labor académica en dicha calidad.

La demanda de nulidad se sustenta en la violación de los artículos 4, 6, 26, 29 y 209 de la Constitución Política, 70 de la Ley 30 de 1992 y 24 a 32 del Estatuto Docente de la Universidad de Nariño (Acuerdo 57 del 16 de junio de 1992 del Consejo Superior Universitario). Además afirma que el acto se expidió con abuso de poder y extralimitación de funciones. La demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, por flagrante violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 26-a) y 29 del Estatuto Docente. El Tribunal negó la medida provisional de suspensión porque, al proponerse contra el mismo acto los cargos de abuso o desviación de poder, era necesario agotar la etapa probatoria. Esta Sala confirmó esa providencia, pero en consideración a que para la designación acusada se acudió a la figura de

la comisión, la cual exige análisis detenido a la luz de normas especiales legales y reglamentarias, además de la deficiencia probatoria en ese momento procesal para deducir si el designado cumplía o no los requisitos para el cargo. La demanda y sus adiciones fueron integradas en un solo escrito que obra a folios 145 y siguientes. Contestación de la demanda

1. La Universidad de Nariño, mediante apoderado, en su contestación a la demanda manifestó que el acto acusado no viola ninguna de las disposiciones invocadas, porque la Constitución y la ley otorga autonomía de gestión administrativa y académica a las universidades, en ejercicio de la cual se profirió el acto censurado, en apoyo de las facultades que le concede al Rector el Estatuto General de la Universidad, Artículo 90, literales f) y r), referentes al nombramiento y remoción de personal docente y administrativo y a la concesión de comisiones académicas y administrativas. Advierte que la comisión otorgada al profesor de ninguna manera lo ubica en la planta de personal docente universitario, ni implica sus beneficios salariales y prestacionales.

Agrega que en gracia de discusión, la legalidad del acto administrativo de otorgamiento de una comisión al profesor Noguera Benavides debe ser sometida al control de la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción electoral, como lo expresó el Consejo de Estado en auto del 14 de mayo de 1998, con ponencia de la Consejera Miren De la Lombana de Magyaroff. Solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la

demanda por haberse tramitado como una acción de simple nulidad la que debió ser acción de nulidad electoral. El Tribunal no se pronunció al respecto.

2. El señor Flavio Noguera Benavides, mediante apoderada, contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones por falta de sustento jurídico, y propuso las siguientes excepciones: a) Inadecuada acción para demandar, porque se trata de un asunto electoral, pues el acto administrativo demandado implicó su vinculación como docente de la Facultad de Derecho de la Universidad. b) Caducidad de la acción electoral, teniendo en cuenta la fecha de expedición del acto administrativo y la de formulación de la demanda.

Alegatos de conclusión

I. La demandante afirma en su alegato de conclusión que en ningún momento el acto impugnado es electoral, cuya esencia es ser consecuencia de la manifestación de voluntad de un grupo de personas, a través del voto, sino que es una designación que legalmente debió ser el resultado de un concurso de méritos.

Agrega que el Estatuto General de la Universidad de Nariño autoriza al Rector para otorgar comisiones administrativas y académicas, todas las cuales requieren como condición previa que el comisionado tenga la calidad de profesor de la Universidad, lo cual no incluye la posibilidad de otorgar comisiones a los profesores del Liceo de Bachillerato, adscrito a la Universidad, regidos por normas diferentes.

2. La apoderada del señor Flavio Noguera Benavides alega la caducidad de la acción electoral, que es la adecuada, porque el acto administrativo demandado data del 17 de agosto de 1994 y la demanda se instauró el 6 de

marzo de 1998.

3. El apoderado de la Universidad de Nariño se extiende en el contenido de la autonomía universitaria interpretado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-554 de 1993, y que ajustado al régimen especial académico-administrativo adoptado en el Estatuto General, se profirió el acto censurado. Aclara que éste consiste en una comisión de servicio, que no comprende modificaciones en el régimen salarial y prestacional del empleado y no genera ningún derecho al profesor para quedar ubicado en la Planta de Personal Docente Universitario, en razón de que a ella solo se puede acceder en propiedad mediante concurso público de méritos, conforme a la Ley 30 de 1992 y el Estatuto de Personal Docente de la Universidad.

El concepto de la Procuraduría en la primera instancia El Procurador 36 en lo Judicial, basado en la advertencia dejada por esta Sala en el auto del 10 de agosto de 1999, proferido en este proceso al resolver el recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado, en el sentido de que el a-quo debía analizar el fenómeno de la caducidad de la acción, manifiesta que comparte los criterios de la parte opositora en cuanto a la excepción de caducidad propuesta, porque la legalidad del acto administrativo demandado era discutible mediante la acción pública electoral. Se apoya en su concepto en los autos del 9 de marzo de 1973 y 12 de agosto de 1972 de la Sala Plena Contencioso Administrativa de esta Corporación. La Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad del acto acusado y ordenó que por Secretaría se compulsen copias de lo pertinente con destino a la

Fiscalía Regional y Procuraduría Departamental de Nariño para que se inicien las investigaciones del caso. Consideró que la comisión concedida al profesor de bachillerato legalmente no puede ser considerada como una forma de nombramiento o designación, por lo cual estima que contra él no es posible proponer una acción de nulidad electoral sino de simple nulidad, cuya finalidad es el restablecimiento del orden jurídico conculcado, que se puede iniciar en cualquier tiempo, por lo cual concluye que es improcedente la excepción de caducidad propuesta. Afirma el Tribunal que en este caso hubo violación directa de las normas invocadas por la demandante y se omitió la aplicación de las disposiciones legales que orientan el otorgamiento de la comisión de servicio a los docentes. La impugnación

1. La apoderada del señor Flavio Noguera Benavides solicita que se revoque la sentencia, se declare que las pretensiones no prosperan y se condene en costas a la parte demandante, con base en los siguientes argumentos: - El Rector de la Universidad de Nariño era competente para realizar movimientos de personal en toda la entidad, de la cual forma parte el programa de Bachillerato. - El profesor comisionado se halla vinculado a la Universidad de Nariño desde 1973 y es docente de tiempo completo desde el 1º de marzo de 1976. - El citado profesor tiene el perfil requerido para desempeñarse en la docencia de la Universidad de Nariño, en los diferentes niveles, por lo cual la institución decidió comisionarlo directamente al programa de Derecho y Ciencias Políticas. - El concurso de méritos se ha establecido para vincular a un nuevo

profesional a cualquiera de las instituciones de educación superior, lo cual no era necesario en este caso. - La acción contencioso administrativa que invocó la parte actora para atacar el acto que le otorgó comisión al señor Noguera Benavides como profesor universitario, y que acogió el Tribunal al fallar, es incorrecta, conforme a lo manifestado por esta Sala en el auto del 10 de agosto de 1998, proferido dentro de esta proceso.

2. El apoderado de la Universidad de Nariño sustenta su recurso en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, y además en la advertencia hecha por esta Sala en el auto del 10 de agosto de 1998, en los siguientes términos: “En primer término, es necesario precisar que si bien la actora presenta la demanda en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el Art. 84 del C.C.A., su naturaleza es eminentemente electoral, razón por la cual deberá imprimírsele el trámite previsto en los arts. 223 y siguientes del C.C.A., y por tanto, deben estudiarse con cuidado los requisitos de procedibilidad de la acción, en especial el término de caducidad otorgada en el Art. 7 de la Ley 14 de 1988” (folio 73). …. “En consecuencia, deberá confirmarse la decisión de primera instancia en cuanto que al admitir la demanda, se negó la suspensión provisional del acto electoral impugnado, pero es conveniente indicarle al a-quo que debe analizar el fenómeno de la caducidad de la acción” (folio 75).

Por lo anterior reitera su petición de nulidad de todo lo actuado a partir del

auto admisorio de la demanda, con fundamento en el artículo 140-4 del C. de P. C., por haberse tramitado como acción de simple nulidad lo que debió ser una acción de nulidad electoral. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, solicita que se decrete la caducidad de la acción, por considerar que el acto acusado, analizado desde el punto de vista de sus efectos, revela el carácter permanente de la situación administrativa que se creó, la de un nombramiento, utilizando dicha figura como un subterfugio de la autoridad nominadora para vincular a una persona al servicio docente de la Universidad sin someterla a las exigencias de las normas estatutarias, y no para desarrollar labores propias de su cargo, aspecto que fue desatendido por el a-quo no obstante la advertencia de esta Sala ya referida. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme a los artículos 129 y 231 del C.C.A. El acto administrativo demandado Es la Resolución número 1451 del 17 de agosto de 1994, mediante la cual el Rector de la Universidad de Nariño confiere comisión al profesor Flavio Noguera Benavides, adscrito al Liceo Integrado de Bachillerato, para que preste sus servicios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad, como profesor de tiempo completo. Como lo ha definido esta Corporación, “La comisión es aquella situación en que el empleado, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente

las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a los de su sede habitual de trabajo, o cuando atiende transitoriamente actividades oficiales distintas de las del cargo que desempeña como titular”1. Salvo las comisiones de servicios conferidas para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la Administración y que se relacionen con el ramo en que el empleado presta sus servicios, las demás, que implican desempeñar un cargo diferente a aquél del que se es titular constituyen forma de provisión de empleo2. 1 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de febrero de 1996, Consejero Ponente Roberto Suárez Franco. Rad. 8504. 2 Ver concepto Sala de Consulta y Servicio Civil del 2 de diciembre de 1996, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón. Rad. 920. Es evidente que la comisión otorgada y cuya nulidad se demanda, constituye un acto de provisión de empleo porque su objeto es el de elevar al rango de profesor de tiempo completo de una dependencia universitaria a un profesor de tiempo completo de instituto de bachillerato, que son dos cargos cualitativamente distanciados; es decir que mediante el acto acusado se ocupó de manera temporal un cargo de docente universitario de tiempo completo y en la misma condición se dejó vacante el de tiempo completo de bachillerato. Se trata entonces de un acto administrativo particular de nombramiento. La acción Definido en la forma expuesta el acto administrativo atacado, resulta obvio

que de ninguna manera podía ser, objeto de acción pública de simple nulidad, porque, como lo ha precisado esta Corporación en numerosos pronunciamientos, es la ley la que señala la clase de acción y el procedimiento pertinente para demandar las decisiones de la administración y no los meros motivos que tenga el particular para demandarlos. En este caso, entonces, la acción de simple nulidad escogida por el actor es improcedente. En auto del 4 de mayo del presente año (expediente 2568), dijo esta Sala sobre el particular: “La ley señala la clase de acción y el procedimiento pertinente para demandar los correspondientes actos administrativos, de manera que no es la intención del actor la que determina la suerte de la actividad judicial, en este aspecto, como cree el demandante. La Sala reitera en esta ocasión, que la acción simple de nulidad escogida por el actor es improcedente, debido a que el acto administrativo que censura es de naturaleza particular y concreta, pues se refiere al nombramiento de una persona en cargo docente y en tal caso, de acuerdo con los artículos 128-1, 132, 134-9, 136-12, 227, 228, 229, 231 del C.C.A., sólo es viable la acción de nulidad electoral, que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda. Siendo ese el sentido de la decisión de primera instancia, será confirmada.” Dado el contenido del acto, que lo constituye la provisión de cargo, sí era susceptible de control jurisdiccional por vía de acción pública de nulidad electoral, que podía interponer cualquier persona, sin necesidad de demostrar un interés

particular, como lo prevé el artículo 227 del C.C.A. Pero la correspondiente demanda debió ser presentada dentro de los veinte (20) días contados a partir del siguiente a la fecha de expedición del acto, conforme al artículo 136 inciso final del texto original del Código Contencioso Administrativo, aclarado por el artículo 7º de la Ley 14 de 1988, hoy correspondiente al artículo 44-12 de la Ley 446 de 1998. En el presente caso salta a la vista que cuando se presentó la demanda de nulidad de la Resolución 1451 del 17 de agosto de 1994, el 6 de marzo de 1998 (folio 1), ya la acción había caducado. El Tribunal pasó por encima de la advertencia hecha por esta Sala en auto del 10 de agosto de 1998 (folio 68), a la cual se refirieron tanto la parte opositora como el Ministerio Público, sobre la necesidad de adecuar la acción incoada a la electoral y de verificar el aspecto de la caducidad, y continuó el trámite del proceso como de simple nulidad, que ha implicado un innecesario desgaste de esfuerzos y recursos, que habría podido evitar también si hubiera resuelto sobre la nulidad propuesta por el apoderado de la Universidad de Nariño en la contestación a la demanda, que simplemente omitió. Por lo tanto esta Sala procederá a revocar la providencia impugnada y en su lugar se abstendrá de resolver de fondo el asunto por caducidad de la acción. No se condena en costas conforme al artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 11 de agosto de 2000. En su lugar la Sala se abstiene de resolver de fondo el asunto. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario