CE-52001-23-31-000-2001-00765-01(24596)A-2003

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 17 de enero de 2003, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, por medio del cual negó el llamamiento en garantía de la señora Á. O de G.

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PRUEBA

SUMARIA / DOLO / CULPA GRAVE

[E]n auto del 27 de agosto de 1993 (exp. No. 8680) la sección tercera del Consejo de Estado consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito (…) Esta directriz fue precisada en decisiones posteriores para señalar que, al efectuar el llamamiento en garantía, el Estado tiene la carga de indicar en la demanda los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario respectivo.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 27 de agosto de 1993, Exp. 8680; auto de 9 de julio de 1998, Exp. 14480 y sentencia de 28 de enero de 1994, Exp. 8901.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / PRUEBA SUMARIA / DOLO / CULPA GRAVE / CONDENA EN COSTAS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Hoy, el art. 19 de la ley 678 de 2001 exige, para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”. Como lo ha dicho en diferentes oportunidades, para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90 inciso 2). En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que sólo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda entablada contra quien formula el llamamiento prospere. Esto significa que si se formula un llamamiento y éste no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es la condena en costas a quien lo hizo, cuando su conducta pueda calificarse de temeraria (art. 171 C.C.A). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 8 de agosto de 2002, Exp. 22179.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PRUEBA DE LA

CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / EXIMENTES DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE – Evento en el que no procede su análisis No debe perderse de vista que, de acuerdo con el art. 78 del C.C.A., los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa al funcionario, a la entidad o a ambos, evento en el cual no se le exige al demandante que acompañe la prueba de la culpa grave o el dolo de aquél, ya que ese aspecto hace parte del tema del proceso. Norma ésta que la Corte Constitucional consideró como un desarrollo procesal del inciso segundo del art. 90 de la Constitución, en tanto busca hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del funcionario. No sobra reiterar que la jurisprudencia también ha considerado que tampoco tiene sentido, como lo establece el parágrafo del art. 19 de la ley 678 de 2001, impedir el llamamiento en garantía del agente estatal cuando la entidad pública, en la contestación de la demanda, formule las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, eventos todos en los cuales se alega la causa extraña y que, de acreditarse en debida forma, conducen a proferir sentencia absolutoria en favor de la entidad pública demandada. En estos casos, por sustracción de materia, el juez no debe examinar la responsabilidad personal del servidor público, ya que si no se condena a la entidad no exista ninguna suma que rembolsar. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 12 de abril de 2000, Exp. C-430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 19 PARÁGRAFO DEMANDA / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / ACTO PROCESAL / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / APLICACIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA

PRUEBA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE La contestación de la demanda como la demanda son simplemente actos procesales de petición que, como es apenas obvio, no basta con formularlos sino que deben estar debidamente probados, es decir, que frente a los mismos las partes deben cumplir con la carga de la prueba. De ahí que nada se oponga a que se puedan alegar hechos exceptivos encaminados a exonerar de responsabilidad a la entidad pública y que en el evento de no acreditarse e imponerse sentencia condenatoria, se pueda examinar si se dan o no los presupuestos de la acción de repetición, para declarar el derecho de ésta a obtener el reembolso de lo pagado frente al agente estatal, cuando este último causó el daño en razón de su dolo o culpa grave.

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN - Acreditados / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Teniendo en cuenta que, en este caso, el solicitante cumplió con los requisitos de forma establecidos en la ley procesal y acreditó la existencia de una relación legal que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia, y que de los hechos de la demanda se concluye que la señora Á. O., era quien estaba a cargo del Juzgado en el cual, a juicio del demandante, se presentó la falla en el servicio, lo procedente es aceptar el llamamiento en garantía y estará a cargo de la entidad demandada, durante el trámite del proceso, demostrar que la funcionaria mencionada actuó con culpa grave o dolo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio dos mil tres (2003) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00765-01(24596)A

Actor: NUVIA ROCIO ARGOTTY CHÁVEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 17 de enero de 2003, proferido por el Tribunal Contencioso

Administrativo de Nariño, por medio del cual negó el llamamiento en garantía de la señora Ángela Osejo de Guerrero.

ANTECEDENTES

1. El 10 de Julio de 2001, la señora Nuvia Rocío Argotty Chávez, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho - Consejo Superior de la Judicatura y la Superintendencia Bancaria. Sostuvo que la Juez Tercero Civil del Circuito de Pasto admitió una demanda ejecutiva presentada en su contra, siendo que la parte demandante no había otorgado el poder correspondiente (fls. 50 - 52 c.1).

2. El 23 de Julio de 2001, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda, ordenando notificar al Agente del Ministerio Público, al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, al Director de la Superintendencia Bancaria y - al Ministro de Justicia.

3. El 19 de Junio de 2002, el apoderado Judicial de la Superintendencia Bancaria interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

El a-quo, mediante auto del 6 de septiembre de 2002, decidió no reponer la providencia recurrida.

4. El 17 de octubre de 2002, el apoderado de la Nación Rama Judicial solicitó llamar en garantía a la Dra. Ángela Osejo de Guerrero, quien se desempeñó como titular del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, para la época de los hechos.

Providencia apelada Mediante auto del 17 de enero de 2003, el juez de primera instancia decidió

negar el llamamiento solicitado, argumentando lo siguiente: “Será viable, en consecuencia, el llamamiento en garantía en los procesos señalados en la disposición transcrita, cuando la entidad pública demandada no haya propuesto las excepciones relacionadas en su parágrafo y siempre y cuando obre en el proceso al menos prueba sumaria de la responsabilidad del agente frente a quien se hace el llamamiento, de haber actuado con dolo o culpa grave en la causación del daño antijurídico que da lugar a la reclamación indemnizatoria correspondiente. En el evento que nos ocupa, se echa de menos la prueba reclamada por la disposición citada, razón por la cual es improcedente el llamamiento en garantía que la Nación – Rama Judicial hace a la Doctora ANGELA OSEJO DE GUERRERO, quien se desempeñó como titular del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto a la época de los hechos.” Recurso de apelación El 27 de enero de 2003, el apoderado de la Nación - Rama Judicial, apeló el auto que negó el llamamiento en garantía. Sostuvo que la señora Ángela Osejo de Guerrero, como Juez Tercera del Circuito de Pasto, no debió dar trámite al proceso ejecutivo No. 036 del 99, y, al hacerlo, incumplió lo previsto en los artículos 77 y 85 del Código de Procedimiento Civil; debe, en consecuencia, responder por su actuación indebida. En relación con la prueba exigida por el a quo afirmó: “A folios números 46 y 47 del expediente de este proceso se encuentra constancia de la Jefe de la Oficina Judicial (…) en cual (sic) se

observa claramente que no corresponde el poder conferido para iniciar el proceso, al proceso ejecutivo 0306/99 del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, por tanto no existía poder para iniciar el proceso propuesto por parte del Banco Santander contra la señora NUBIA ROCIO ARGOTY CHAVEZ” Por lo anterior, solicitó revocar el auto de primera instancia y, en su lugar, aceptar el llamamiento en garantía. CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el llamamiento en garantía de los agentes de la administración, un aspecto que ha dado lugar a controversia es el relativo a los requisitos que deben cumplirse para realizarlo, ya que el art. 57 del C. de P.C., en este punto, remite sólo a los arts. 55 y 56 del mismo estatuto que se refieren a los requisitos, trámite y efectos de la denuncia del pleito pero no al art. 54, el cual señala que al escrito de denuncia debe acompañarse la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla. Así, en auto del 27 de agosto de 1993 (exp. No. 8680) la sección tercera del Consejo de Estado consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito: “El tribunal echa de menos la prueba sumaria de las razones, hechos y derechos que el demandado esgrime para hacer el llamamiento en garantía y por ello rechazó la figura, pero no tuvo en cuenta que la prueba sumaria es la que no ha sido controvertida, es decir, que no ha gozado de la posibilidad de discutirse. De haber tenido en cuenta este criterio hubiera encontrado

que el solo documentos contentivo de la demanda, originada naturalmente en la parte actora, resulta suficiente para satisfacer la exigencia de la prueba sumaria y que por consiguiente no debía aportarse nada adicional para satisfacer este elemental requisito... De tiempo atrás se ha interpretado el alcance de los artículos 56 y 57 del C. de P.C. para afirmar que si se leen con detenimiento estas normas, se impone concluir que en parte alguna se manda que al hacer el llamamiento en garantía se acredite, así sea sumariamente, la exigencia del derecho y que el artículo 57 de la misma obra hace referencia a los dos artículos anteriores, es decir que el art. 54 queda excluido.” Esta directriz fue precisada en decisiones posteriores para señalar que, al efectuar el llamamiento en garantía, el Estado tiene la carga de indicar en la demanda los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario respectivo: “El estado debe hacer uso serio y razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos “burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento, cada vez que contesta cualquier demanda donde se ventilan hechos o actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran, desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a todos y cada uno de sus servidores. El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la realización efectiva de una valoración de los hechos de la

demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas. Sólo así, la administración o el Estado, podrá adquirir legitimación para formular el llamamiento en garantía. Además, a efectos de garantizar el derecho de defensa, el Estado tiene la carga procesal de proponer en el escrito respectivo, los hechos, en concreto, constitutivos de una supuesta conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que llama en garantía.”1 Hoy, el art. 19 de la ley 678 de 2001 exige, para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”. Como lo ha dicho en diferentes oportunidades2, para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90 inciso 2)3. En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que sólo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda entablada contra quien formula el llamamiento prospere. Esto significa que si se formula un llamamiento y éste no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es la condena en costas a quien lo hizo, cuando su conducta pueda calificarse de temeraria (art. 171 C.C.A).4 Así lo ha entendido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado:

1.Consejo de Estado, sección tercera, auto del 9 de julio de 1998. exp. No. 14.480. En el mismo sentido, sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado del 28 de enero de

1994. Exp. No. 8901. 2.Consejo de Estado, sección tercera, auto del 8 de agosto de 2002. exp. No. 22179. 3 “...al Estado le asiste un derecho de carácter constitucional a ejercer en ese caso la acción de repetición y por ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de carácter procesal para el efecto” [El llamamiento en garantía] Corte Constitucional, sentencia C-484 25 de junio de 2002.

4. Sección Tercera. Auto del 18 de febrero de 1999. Exp. No. 10775. “Cuando la administración o el Ministerio Público llama a un tercero, lo hace no porque tenga de antemano la prueba de esa conducta dolosa o gravemente culposa, sino porque estima que pueden probarse tales supuestos dentro del proceso. Tan cierto es esto, que la que formula el llamamiento tendrá la carga de probar los supuestos que configuran tal clase de conducta.

En otros términos, el hecho de aceptar un llamamiento no implica condena para nadie; sólo se busca, por economía procesal, lograr la efectividad de la repetición ordenada en la Carta como sanción al funcionario que actuó con dolo o con culpa grave.”5 Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave

o del dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento6. De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (arts. 23 y ss. ley 678 de 2001)7. No debe perderse de vista que, de acuerdo con el art. 78 del C.C.A., los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa al funcionario, a la entidad o a ambos, evento en el cual no se le exige al demandante que acompañe la prueba de la culpa grave o el dolo de aquél, ya que ese aspecto hace parte del tema del proceso. Norma ésta que la Corte Constitucional consideró como un desarrollo procesal del inciso segundo del art. 5 Sección Tercera. Auto de 14 de diciembre de 1995. Exp. No. 11.208. 6 Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-233 del 4 de abril de 2002. “La Corte hace énfasis en que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía, pues es la culpa grave o dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a la administración por el pago que ella haya hecho.” Sin embargo, en la sentencia C-484 del 25 de junio de 2002 se afirma que el “llamamiento en garantía es un medio para cumplir el deber del Estado de dirigir la acción de repetición contra el servidor público que al parecer obró con dolo o

culpa grave y con su conducta dio origen a que aquél fuera demandado con una pretensión de Responsabilidad Civil...No es contrario a la Constitución el llamamiento en garantía con fines de repetición al servidor público sobre quien exista indicio grave de que pudo proceder con culpa grave o dolo en su actuación oficial que dio origen a la demanda en que se pretenda la condena del Estado por responsabilidad patrimonial,...” (se subraya) 7 El art. 152 del C.C.A. exige la prueba sumaria del perjuicio que padece el demandante para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. También el art. 568 del C. de Co. exige que el titular de una patente o licencia acredite sumariamente la existencia de la usurpación para solicitar que el juez tome las medidas cautelares necesarias. 90 de la Constitución, en tanto busca hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del funcionario.8 No sobre reiterar que la jurisprudencia también ha considerado que tampoco tiene sentido, como lo establece el parágrafo del art. 19 de la ley 678 de 2001, impedir el llamamiento en garantía del agente estatal cuando la entidad pública, en la contestación de la demanda, formule las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, eventos todos en los cuales se alega la causa extraña y que, de acreditarse en debida forma, conducen a proferir sentencia absolutoria en favor de la entidad pública demandada. En estos casos, por sustracción de materia, el juez no debe examinar la responsabilidad personal del servidor público, ya que si no se

condena a la entidad no exista ninguna suma que rembolsar. La contestación de la demanda como la demanda son simplemente actos procesales de petición9 que, como es apenas obvio, no basta con formularlos sino que deben estar debidamente probados, es decir, que frente a los mismos las partes deben cumplir con la carga de la prueba. De ahí que nada se oponga a que se puedan alegar hechos exceptivos encaminados a exonerar de responsabilidad a la entidad pública y que en el evento de no acreditarse e imponerse sentencia condenatoria, se pueda examinar si se dan o no los presupuestos de la acción de repetición, para declarar el derecho de ésta a obtener el reembolso de lo pagado frente al agente estatal, cuando este último causó el daño en razón de su dolo o culpa grave10.

8. Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 que declaró exequible el citado art. 78 del C.C.A. 9 Así los denomina COUTURE para referirse a los que tienen por objeto “determinar el contenido de una pretensión; ésta puede referirse a lo principal del asunto (pretensión de la demanda; pretensión de la defensa) o a un detalle del procedimiento (admisión de un escrito, rechazo a una prueba)”. Fundamentos de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 3ª ed. 1958. p. 206 10 Para el profesor PARRA QUIJANO el artículo 19 de la ley 678 de 2001 “desconoce la realidad del manejo de los procesos, y protegerá a los corruptos. Es bien sabido que cuando se actúa, en el proceso, el demandado debe proponer todas las defensas que

tenga y con mayor razón cuando se trata de las entidades públicas, si por ejemplo se propone la culpa exclusiva de la víctima (la demandante) y además se llama en garantía, ello obedece a una estrategia procesal y aquí quizá con mayor razón el llamado estará interesado que ello ocurra, ya que si llamado, en el evento que se declara (sic) probada la culpa exclusiva de la víctima demandante, o fuerza mayor, ello evitará siquiera que se estudie ... la relación entre llamante y llamado por sustracción de materia.” Los terceros en el proceso civil, Bogotá D.C. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C., Ediciones Librería del Profesional, 2001, 6ª Ed. p. 230. Caso concreto Teniendo en cuenta que, en este caso, el solicitante cumplió con los requisitos de forma establecidos en la ley procesal y acreditó la existencia de una relación legal que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia, y que de los hechos de la demanda se concluye que la señora Ángela Osejo, era quien estaba a cargo del Juzgado en el cual, a juicio del demandante, se presentó la falla en el servicio, lo procedente es aceptar el llamamiento en garantía y estará a cargo de la entidad demandada, durante el trámite del proceso, demostrar que la funcionaria mencionada actuó con culpa grave o dolo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 17 de enero de 2003 y, en su lugar, se dispone: 1º.- ADMÍTESE el llamamiento en garantía formulado por la Nación – Rama Judicial a la doctora Ángela Osejo, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Juez Tercera Civil del Circuito d Pasto, a quien se le señala un término de cinco (5) días para comparecer al proceso. 2º.- Notifíquese el presente auto a la llamada en garantía en la forma establecida para el auto admisorio de la demanda (Art. 55 y 87 C. de P.C.). 3º.- Suspéndese el proceso hasta el vencimiento del término que para comparecer se le señala al llamado en garantía; en todo caso, la suspensión no podrá exceder un plazo de noventa (90) días. 4º.- Las anteriores previsiones serán cumplidas por el tribunal de instancia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE Y CÚMPLASE.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRADO GÓMEZ ALIER E HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA