CE-52001-23-31-000-2001-01115-01(29741)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso nulidad de acto administrativo mediante el cual se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó la liquidación unilateral del mismo / CONTRATO ESTATAL - Contrato de obra pública / NULIDAD DE ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Niega. Demandante se notificó por conducta concluyente, por cuanto no se vulneró su derecho a la defensa / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Regulación jurídica, normatividad aplicable / DERECHO A LA DEFENSA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - No se configura. Entidad contratante declaró el incumplimiento del contrato cuando aún ostentaba competencia para ello, pues aún no había fenecido el término para liquidarlo De los documentos allegados se observa en el presente asunto que la parte actora fue requerida por la Entidad contratante para notificarle el contenido de las Resoluciones impugnadas por medio de escritos del 19 de agosto de 1999 (fls. 29 y 30 del C. No. 1) y del 29 de septiembre de 1999 (…). Por otro tanto se tiene que la notificación por conducta concluyente se configuró en el presente asunto al presentarse por la parte actora el escrito del 12 de octubre de 1999 (fls. 68 y 69 del C. No. 1) mediante el cual manifiesta su conformidad con la decisión adoptada por la entidad contratante en el sentido de declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal pactada “Ahora, aunque manifiesta

que no basta con que las Resoluciones impugnadas le hayan sido comunicadas y que por lo tanto éstas debían ser notificadas so pena de vulnerar su derecho a la defensa, para la Sala es claro que con independencia de que la actora haya resaltado una irregularidad en la notificación, conocía perfectamente el contenido de los actos impugnados y que consintió en la decisión adoptada por la administración con algunas objeciones. Así las cosas, para la Sala es evidente que en el presente asunto se configuró una notificación por conducta concluyente en términos de lo previsto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo (…).Ahora, en cuanto a la competencia de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal (…); [P]ara la Sala, el Tribunal atina al señalar que en el presente asunto la Entidad contratista sí ostentaba la competencia para declarar el incumplimiento del contratista para hacer efectiva la cláusula penal pactada ya habiendo vencido el plazo de ejecución del contrato pero antes de su liquidación (…). En efecto, en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece que para la fecha en que el demandado expidió la Resolución No. 0088 de 1999, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato, esto es el 6 de agosto de 1999, aún ostentaba la competencia para ello, pues aún no había fenecido el termino para liquidarlo (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal de instancia, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 3 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01115-01(29741)

Actor: BBVA SEGUROS GANADERO COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. - BBVA

SEGUROS S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 27 de agosto de 20011 BBVA Compañía de Seguros S.A. presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, solicitando se declarara la nulidad de la Resolución No. 0088 del 6 de agosto de 1.999 y de la Resolución No. 0089 del 10 de agosto de 1999, por medio de las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 17 – 019 de 1998 celebrado con el Ingeniero Diego Fernando Chilito García y se ordenó su liquidación unilateral.

Solicita, en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a cancelar

suma alguna en favor de INVIAS con fundamento en las pólizas expedidas para garantizar las obligaciones a cargo del señor Diego Fernando Chilito en virtud del contrato de obra No. 17-019 de 1998. Estimó la cuantía en $62.985.268.oo.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

1 Folios 1 al 4 del c. No. 1 El 17 de junio de 1998 el ingeniero Diego Fernando Chilito García y el demandado celebraron el contrato No. 17-019 en virtud del cual aquel se obligó a ejecutar las obras para la estabilización del talud inferior en el PR 20+0800 de la vía TumacoPedregal, sector JuninLa Verbena. El plazo inicial del contrato se fijó en 3 meses contados a partir del Acta de Iniciación de Obra, es decir, desde el 1° de julio de 2001. Dicho plazo se prorrogó mediante la celebración de los contratos adicionales No. 17-001, 17-002 y 17003 de 1998, éste último por un término de 2 meses y 10 días que expiró el 26 de febrero de 1999. El señor Diego Fernando Chilito constituyo garantía única de cumplimiento ante la Ganadera Compañía de Seguros S.A. Ganaseguros, quién expidió la Póliza No. 10049 del 18 de junio de 1998, cuya vigencia inicial se prorrogó hasta el 24 de marzo de 2004. El Instituto Nacional de Vías expidió la Resolución N° 0088 del 6 de agosto de 1999 por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato argumentando que no

obstante haber vencido el plazo, el contratista no había dado total cumplimiento al objeto contractual, por lo cual era procedente dicha declaratoria en virtud de la cláusula penal pactada. Por medio del artículo segundo de la parte resolutiva de dicha Resolución se ordenó enviar una copia a la demandante y se notificó al señor Diego Fernando Chilito García mediante edicto que se fijó entre el 17 y el 30 de agosto de 1999. Mediante Resolución N° 0089 del 10 de agosto de 1999 el INVIAS liquidó unilateralmente el contrato, decisión que se notificó al señor Diego Fernando Chilito García por medio de edicto que se fijó entre el 10 y el 24 de agosto de 1999, esto es, antes de ser notificada la Resolución por medio de la cual se declaró el incumplimiento.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 5 de noviembre de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño resolvió denegar las súplicas de la demanda Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: Señala el sentenciador de primera instancia que la falta de notificación o la

notificación irregular de los actos administrativos no afecta la validez de éstos sino su eficacia, por lo cual dicha circunstancia no podía alegarse como causal de nulidad en términos del artículo 84 del C.C.A. En lo relativo al cargo de incompetencia alegado, lo declara improcedente argumentando que conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación la administración tiene competencia para declarar el incumplimiento del contrato incluso después del vencimiento del plazo de ejecución y hasta antes de su liquidación o en el acto liquidatorio. Bajo ésta línea, afirma que en el presente asunto se encontraba acreditado que para la fecha en que la administración expidió la Resolución N° 0088, esto es, el 6 de agosto de 1999 lo hizo ostentando su competencia, pues si bien el vencimiento del plazo del contrato acaeció el 26 de febrero de 1999, para ésa fecha aún no había expirado el término para practicar la liquidación unilateral del contrato (26 de agosto de 1999). Explica que la que Resolución No. 0089 por la cual se liquidó unilateralmente el contrato tuvo lugar por la no comparecencia del contratista a la liquidación por mutuo acuerdo y que ésta sólo podía realizarse hasta el 24 de junio de 1999, razón por la cual a la fecha en que ésta se profirió (10 de agosto de 1999) la Administración lo hizo ostentando su competencia, pues aún no había vencido el termino para llevar a cabo la liquidación unilateral. Concluye señalando que el vicio de incompetencia no tiene asidero legal alguno y que en el sub lite no se había logrado acreditar la existencia de alguna de las causales de nulidad alegadas.

Precisa que el acto que liquidó unilateralmente el contrato no se expidió con fundamento en el incumplimiento declarado, que los dos actos son independientes y se sujetan a lo previsto en la ley y el contrato.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte actora interpuso el recurso de apelación al estimar que contrario a lo resuelto por el Tribunal de instancia, la falta de notificación o la notificación irregular sí puede ser alegada como causal de nulidad de los actos administrativos pues por medio de ella se garantizan principios como el de publicidad y derechos como el de defensa y debido proceso.

El recurrente señala que tanto la Resolución No. 0088 como la No. 0089 de 1999 presentaron irregularidades pues no fueron notificadas personalmente y la notificación por edicto de ésta se produjo el mismo día en que se expidió aquella. Manifiesta que el demandado no era competente para expedir la Resolución No. 0088 de 1999 que declaró el incumplimiento del contrato pues si bien el Tribunal de instancia así lo consideró, fundó su decisión en una providencia y un concepto proferidos por diferentes Salas de esta Corporación, con las cuales no se constituía doctrina probable. Afirma que dicha Resolución se expidió 6 meses después del vencimiento del plazo del contrato y en ejercicio de una potestad no consagrada en la ley. Concluye señalando que el Tribunal de instancia interpretó erróneamente los términos previstos en la ley y que el INVIAS era incompetente para expedir la Resolución de liquidación unilateral del contrato.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Previamente a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto, ésta Subsección acoge y reitera el criterio fijado por la Sala Plena de ésta Corporación respecto del alcance de la competencia del fallador, postura conforme a la cual en desarrollo de los principios de congruencia de la sentencia, así como también el principio dispositivo, el ámbito competencial del juez de segunda instancia se ve delimitado o condicionado a los puntos de discordancia señalados por el recurrente en el escrito de apelación frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo ciertas excepciones permitidas2.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 267 del C. C. A., la competencia del superior generalmente se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad, y por ésta razón el ad quem, no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso. En el presente asunto, el apelante limitó la materia del recurso a que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 0088 de 1999 y No. 0089 de 1999, por tres cargos a saber: i) La falta de notificación regular, ii) La falta de competencia temporal para proferir la primera de ellas y; iii) La errónea interpretación de los términos previstos en la ley para llevar a cabo la liquidación unilateral.

2 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060

2. La Constitución Política prevé que el Estado tiene dentro de su fines esenciales, entre otros, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados” 3 en ella, que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones,” 4 que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”,5 y que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.” 67

De las normas en cita se tiene que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al servicio de los asociados y, de otro, estar encaminada a la prestación de los servicios públicos. Para lograr éste objeto la Administración cuenta con diversos mecanismos, pero sin importar cuál sea, la actuación enderezada a su consecución supone siempre la presencia de un acto administrativo pues éste es el instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, aún en los eventos en que solicita el concurso de los particulares como ocurre por ejemplo en la contratación estatal. Por medio de los actos administrativos la Administración adopta decisiones unilaterales, a veces de carácter individual, a veces de carácter general y a veces de carácter colectivo8, que en todo caso son el producto del ejercicio del poder

público en su modalidad de función administrativa. Ahora, como el acto administrativo es producto del ejercicio del poder público y como quiera que una de las bases de la organización política colombiana es la democracia participativa, resulta que los asociados pueden y deben poder controlar el ejercicio de ese poder no sólo para asegurar el derecho al debido 3 Artículo 2º. 4 Artículo 209. 5 Artículo 365. 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sal Cita original de la sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 23358 8 Vease, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente AP2002 -02183. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Carácter Colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y decisión administrativa de licencia urbanística. Revista Digital de derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. No 2 proceso sino también, de manera fundamental, para hacer prevalecer el interés general. Pero por supuesto que ese control solamente es posible si el asociado conoce o puede conocer lo que la Administración decide y es por esto que la función administrativa se rige, entre otros, por el principio de la publicidad tal como lo pregona el artículo 209 constitucional. Ahora bien, en desarrollo del precepto superior al que se alude, por vía del inciso 7º del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) se ordena que en desarrollo del principio de publicidad, las autoridades deberán dar a conocer sus decisiones por medio de las comunicaciones, notificaciones o

publicaciones que “ordenan este código y la ley”, precepto constitucional aquel que ahora encuentra su desarrollo en el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por vía de su artículo 3° No. 19, a cuyo tenor se lee: “En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma”. 3.En lo relativo a los presupuestos de existencia, validez, y eficacia final de los actos administrativos, ya la Sala había tenido la oportunidad de pronunciarse para señalar que: “Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se configura como tal y por ende no surge a la vida jurídica. Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir (…) Constituyen presupuestos de existencia la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la

administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico9 y el cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su producción. Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria”10 En lo relativo a la publicidad de los actos administrativos como principio que garantiza su eficacia, éste se encuentra desarrollado en los artículos 43 y siguientes del Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)11, por medio de los cuales se establecen las formas de notificación de los actos administrativos en general, así como también se señala que “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados…”12 y que “sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión…”13 (resalta la Sala). Así que entonces, es la misma ley la que se encarga de señalar cuales son los principales efectos de la falta de notificación o notificación irregular de los actos administrativos, esto es i) la inexistencia del acto de notificación y, ii) Que la decisión adoptada por la administración no pueda producir efectos legales. De ésta forma se entiende que si bien los actos administrativos se reputan existentes y son válidos, la falta de notificación o notificación irregular de éstos genera que éstos no sean exigibles por la administración a los particulares. 9 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnología. Universidad externado

de Colombia. Bogotá DC. 2011. Pg 58. El sometimiento a la legalidad de la administración y por lo tanto de sus decisiones guarda a la luz del moderno estado social y democrático de derecho una nueva dimensión: la de su sujeción al ordenamiento jurídico, esto es al del bloque de la legalidad ampliado a partir del respeto y sometimiento incluso del derecho internacional, en especial el de los derechos humanos. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 23.358 11 Éste principio ahora encuentra su desarrollo en los artículos 65 a 73 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 12 Artículo 43. En este mismo sentido el artículo 65 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) expresa que “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.” 13 Artículo 48. Idéntica previsión contiene el artículo 72 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011): sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión…” Como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito ni para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados. Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en su producción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia

final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez del mismo.14 3.1. En ésta línea de análisis el artículo 48 del antiguo Código Contencioso Administrativo consagra la figura de la Notificación por conducta concluyente al señalar que los efectos de la falta de notificación o notificación irregular sólo se producirán “a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. De esta forma se ha entendido que por medio de la figura a la que se alude se busca sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administración al publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste por algún medio que conoce la decisión de la administración y conviene en ella aceptándola u oponiéndose mediante la interposición de los recursos respectivos o de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa15. 3.1.1. De los documentos allegados se observa en el presente asunto que la parte actora fue requerida por la Entidad contratante para notificarle el contenido de las Resoluciones impugnadas por medio de escritos del 19 de agosto de 1999 (fls. 29 y 30 del C. No. 1) y del 29 de septiembre de 1999 (fl. 67 del C. No. 1). Por otro tanto se tiene que la notificación por conducta concluyente se configuró en el presente asunto al presentarse por la parte actora el escrito del 12 de octubre de 1999 (fls. 68 y 69 del C. No. 1) mediante el cual manifiesta su

14 Con lo que se ha expresado sobre los presupuestos de existencia, de validez y de eficacia del acto administrativo, el Magistrado Ponente sistematiza lo que expresa en su obra. Cfr. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. t. II, El Acto Administrativo, Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2008, p. 143-169. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1 de julio de 2009, Exp. 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08), Sentencia del 20 de junio de 2012, Sección Primera, Exp. 13001-23-31-000-1998-00128-02, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Sección cuarta, Exp. 18225, Sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp. 18413, entre otras. conformidad con la decisión adoptada por la entidad contratante en el sentido de declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal pactada “siempre y cuando la liquidación del contrato se efectúe dentro de los plazos señalados en el art. 60 de la Ley 80 de 1993”. Ahora, aunque manifiesta que no basta con que las Resoluciones impugnadas le hayan sido comunicadas y que por lo tanto éstas debían ser notificadas so pena de vulnerar su derecho a la defensa, para la Sala es claro que con independencia de que la actora haya resaltado una irregularidad en la notificación, conocía perfectamente el contenido de los actos impugnados y que consintió en la decisión

adoptada por la administración con algunas objeciones. Así las cosas, para la Sala es evidente que en el presente asunto se configuró una notificación por conducta concluyente en términos de lo previsto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ahora bien en lo relativo al cargo de incompetencia para declarar el incumplimiento del contrato, es preciso tener en cuenta en primer lugar que conforme lo establece el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que teniendo en cuenta que el contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa se celebró el 17 de junio de 1998, le son aplicables los mandatos previstos en la ley 80 de 1993. 4.1.Con sujeción a lo previsto en el artículo 1592 del Código Civil, aplicable al presente asunto por vía del artículo 13 del estatuto en mención, la cláusula penal pecuniaria se encuentra definida como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consisten en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” Así, la cláusula penal pecuniaria tiene como funciones garantizar el cumplimiento, compeler al deudor a la satisfacción de la prestación, sancionar su incumplimiento y estimar anticipadamente el valor de los eventuales perjuicios que se podrían ocasionar con la inejecución de lo pactado, a diferencia de las multas contractuales las cuales tienen una finalidad eminentemente conminatoria, lo que en síntesis significa que con la cláusula penal lo que se busca no sólo es precaver

sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista. Por consiguiente, resulta obvio que la cláusula penal puede hacerse efectiva una vez que el plazo de ejecución del contrato ha vencido y las prestaciones no se han cumplido total o parcialmente, pues qué mejor evidencia del incumplimiento que el vencimiento del término pactado sin la satisfacción total o parcial de las obligaciones surgidas con ocasión del contrato. 4.1.1. En lo relativo a la figura del incumplimiento contractual, es de precisar en primer lugar que con ocasión de la celebración de un contrato pueden surgir obligaciones que deban ser cumplidas en diferentes momentos de su ejecución, razón por la cual se deberá determinar en cada caso la oportunidad y la forma en que debía ejecutarse la prestación de que se trate16. En consecuencia, la cláusula penal y su efectividad no supone necesariamente que el contrato se encuentre en su etapa de ejecución, como erróneamente lo considera la ahora recurrente, pues ello depende de la naturaleza de la prestación y el momento en que la misma debía ejecutarse. Ahora, en cuanto a la competencia de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal, esta Subsección rememoró la posición de la Sección Tercera de la siguiente manera: “Definido el anterior problema, se debe considerar ahora si era posible declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, vencido su plazo, teniendo en cuenta que BENEDAN impuso la sanción dos semanas después de vencido el término del contrato – resolución No. 392-, decisión confirmada cuatro meses después –resolución No. 811-.

La Sala recuerda que en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 –aplicable al contrato sub iudicela jurisprudencia admitió que la administración podía declarar el incumplimiento -no la caducidadde los contratos de tracto sucesivo, después de vencido el plazo de ejecución, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidación del contrato, tal como se desprende del siguiente pronunciamiento, que recoge una línea jurisprudencial ininterrumpida hasta hoy: “Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pública contratante sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Así podrá terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 15605. las demás causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc. (…) “Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificación parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias, sí podrá hacerse por la Administración contratante después del vencimiento del término del contrato.” (…) “¿Pero qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo? “Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la Administración que cumplió o se allanó a cumplir, a la decisión del Juez del contrato.

“Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. “El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976. (…) “Pues bien. La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos. “Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la Administración contratante; porque si bien ésta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se